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[최석진의 법조스토리]'아기상어' 노래가 표절이 아닌 이유는?

최종수정 2021.07.26 13:18 기사입력 2021.07.25 10:27

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핑크퐁 아기상어(상어가족) 뮤지컬 포스터.

핑크퐁 아기상어(상어가족) 뮤지컬 포스터.

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최석진의 법조스토리에서는 법원, 검찰을 중심으로 돌아가는 법조계의 다양한 이슈들을 다뤄보려 합니다. 주요 사건의 법적 쟁점이나 전망, 사건의 이면, 기사로 쓰지 못한 뒷얘기 등을 주제나 형식에 구애받지 않고 조금은 자유롭게 써볼 생각입니다. 오늘은 그 네 번째 스토리로 최근 1심 선고가 난 '아기상어' 저작권 소송에 관한 이야기입니다.


[아시아경제 최석진 법조전문기자] '아기 상어 뚜 루루 뚜루~ 귀여운 뚜 루루 뚜루~'

아이를 키워본 부모라면 누구나 한 번쯤 따라불렀을 노래, 바로 상어가족(아기상어)입니다.


지난주 법원에서 아기상어 노래의 저작권 침해 여부를 다툰 소송의 1심 판결이 선고됐습니다.


조니 온리라는 예명으로 활동하는 미국 동요 작곡가 조나단 로버트 라이트(Jonathan Robert Wright)는 아기상어를 만든 국내 기업 스마트스터디 주식회사를 상대로 2019년 3월 손해배상 청구 소송을 제기했습니다.

아기상어 노래가 2011년 자신이 북미의 구전 캠프송을 편곡해 아이튠즈에 싱글앨범으로 출시한 '베이비 샤크'(Baby Shark)를 표절했다는 이유였습니다.


하지만 2년 4개월에 걸친 1심 재판의 결과는 원고 패소였습니다. 소송비용까지 조니 온리 측이 전부 부담하게 된 만큼 국내 기업의 완승이라고 평가할 수 있습니다.


상어가족은 2015년 국내 교육 분야 스타트업 스마트스터디가 유아교육 콘텐츠 핑크퐁을 통해 출시한 동요입니다.


중독성이 강한 후렴구 때문에 미국 빌보드 메인 싱글차트 핫100에 올랐을 만큼 큰 인기를 끌었고, 이 동요와 함께한 춤 영상(Baby Shark Dance)은 현재 유튜브 누적 조회수 90억회를 넘겨 역대 1위를 기록 중이기도 합니다.


조니 온리는 자신이 저작권 침해로 입은 손해의 일부를 청구한다며 3010만원과 2018년 6월 29일 이후의 지연손해금을 청구했습니다. 만약 아기상어 노래가 표절로 인정됐다면, 추가 손해배상은 물론 향후 이 노래를 사용할 때마다 일정한 저작권료를 지급해야 했을 것입니다.

이번 사건 관련 저작권법 주요내용

사건의 이해를 돕기 위해 이번 사건과 관련이 있는 저작권법 내용 몇 가지를 소개하겠습니다.


조니 온리는 재판에서 자신이 만든 베이비 샤크라는 노래는 기존 구전가요에 새로운 반주를 추가하고 화성을 바꾸는 등 변화를 줘 재창작한 '2차적저작물'이라고 주장했습니다.


저작권법은 외국인의 저작물도 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호하고 있습니다. 특히 국내에 상시 거주하는 외국인의 저작물이나 대한민국 내에서 처음 공표된 외국인의 저작물은 내국인의 저작물과 똑같이 보호를 받습니다.(제3조)


저작권법은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 '2차적저작물'로 정의하고 독자적인 저작물로서 보호하고 있습니다.(제5조)


저작재산권의 보호기간은 통상 저작자가 사망한 후 70년까지입니다.(제39조)


저작권을 침해당한 사람은 침해의 정지를 청구할 수 있고, 이와 동시에 침해행위로 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 청구할 수 있습니다. 이때 저작권자는 저작권을 침해한 사람의 행위를 임시로 정지시키거나 침해행위로 만들어진 물건을 압류하는 등 조치를 법원에 신청할 수도 있는데, 대신 나중에 저작권 침해가 없다는 판결이 확정되면 거꾸로 저작권자가 그 같은 조치로 인한 손해를 배상해줘야 합니다.(제123조)


저작권을 침해받은 사람은 고의나 과실로 저작권을 침해한 사람을 상대로 손해배상을 청구할 수 있는데, 손해배상의 기준은 일차적으로 저작권을 침해한 사람이 얻은 이익액입니다. 저작권법은 이 같은 이익액을 손해액으로 추정한다고 정하고 있습니다. 저작권자는 통상 침해된 권리를 행사했을 때 받을 수 있는 금액을 손해액으로 배상청구를 할 수도 있습니다. 그리고 저작권자는 실제 발생한 손해액이 이 같은 통상 권리 행사로 받을 수 있는 금액을 초과할 때에는 저작권 침해행위로 자신이 실제 입은 손해액을 배상해줄 것을 청구할 수도 있습니다. 다만 이때는 침해행위로 인해 그 같은 손해가 발생했다는 것에 대한 입증책임을 저작권자가 지게 됩니다. 저작권이 등록돼 있는 경우에는 권리를 침해한 행위자에게 과실이 있는 것으로 추정됩니다.(제125조)


저작권에 관한 사항을 심의하고, 저작권 등록 관련 업무를 수행하며 저작권에 관한 분쟁을 알선·조정하는 기관으로 한국저작권위원회가 저작권법에 규정돼 있습니다.(제112조) 위원회는 위원장 1명, 부위원장 2명을 포함한 20명 이상 25명 이내의 위원으로 구성되며, 위원장과 부위원장은 위원 중에서 호선을 통해 선출됩니다. 위원은 문화체육관광부장관이 ▲대학이나 공인된 연구기관 출신의 저작권 관련 분야 전공자 ▲판사, 검사, 변호사 ▲저작권 또는 문화산업 분야에 실무경험이 있는 4급 이상 공무원 ▲저작권 또는 문화산업 관련 단체의 임원 ▲저작권 또는 문화산업 관련 업무에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 위촉합니다.(제112조의2) 위원회는 법원이나 수사기관으로부터 재판 또는 수사를 위한 저작권 침해 등에 관한 감정을 요청받은 경우 일정한 수수료를 받고 감정을 실시할 수 있습니다.(제119조)

법원이 표절이 아니라고 판단한 이유… 감정촉탁 받은 한국저작권위원회, 원고가 주장한 5가지 근거 모두 배척

이번 사건 심리를 맡은 서울중앙지법 민사208단독 이정권 부장판사는 지난 23일 "원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다"며 원고 패소 판결을 내렸습니다.


재판부는 원고 조니 온리가 만든 곡은 바탕이 된 구전가요와 구분되는 새로운 창작성이 인정되지 않아 2차적저작물로 볼 수 없다고 판단했습니다.


이 같은 법원의 판단에 결정적 영향을 미친 건 한국저작권위원회(위원회)의 감정 결과였습니다.


조니 온리는 소송을 내며 자신이 만든 곡이 구전가요와 구별되는 독자적인 창작물로 봐야 한다며 5가지 근거를 제시했습니다. 그러면서 피고 스마트스터디 측에 아기상어 노래가 자신의 곡과 구별되는 차이점을 특정해 줄 것을 요청했습니다. 그런데 법원의 감정촉탁을 받은 위원회는 조니 온리의 주장을 모두 배척했습니다.


조니 온리는 먼저 자신이 구전가요에는 없는 새로운 반주를 추가해서 표현했다고 강조했습니다. 그리고 피고가 그 같은 자신이 추가한 반주를 그대로 사용해 자신의 곡과 실질적 유사성이 있는 아기상어 노래를 만들어 발표했기 때문에 자신의 저작권을 침해했다고 주장했습니다.


이에 대해 위원회는 "원고 곡은 이 사건 구전가요에 새로운 반주를 추가하여 표현한 것으로 보기 어려워 창작성이 부존재한다"고 결론 내렸습니다.


위원회는 조니 온리가 만든 곡과 이 사건 구전가요의 2001년 버전을 비교해 볼 때 구전가요에 없는 새로운 반주를 추가했다기보다는 동일하거나 유사한 반주를 표현하면서 일렉트릭 기타와 신디사이저의 패드 음색을 사용해 악기를 추가한데 불과하다고 봤습니다.


즉 구전가요 2001년 버전은 드럼리듬 패턴에 'C-F-C-G' 3개의 코드로 반복되는 단순한 패턴의 베이스 기타와 어쿠스틱 기타연주로 이뤄져 있는데, 조니 온리가 만든 곡은 컴퓨터를 사용한 편곡으로 드럼샘플 음색을 사용해 디스코(하우스) 장르의 리듬을 구성하고 베이스 기타, 일렉트릭 기타, 신디사이저 음색을 사용해 편곡했을 뿐 코드의 진행은 이 사건 구전가요와 마찬가지로 'C-F-C-G'로 반복되고 있다는 게 위원회의 판단입니다.


두 번째로 조니 온리는 구전가요틀 토대로 곡의 첫 지정음을 '레'로 확정하고 전체 음계의 멜로디 스케일(scale)을 정하고 음의 개수를 특정해 표현한 점을 새로운 창작성의 근거로 제시했습니다.


하지만 위원회는 "전체 음계의 멜로디 스케일은 조성(Key)이 결정되면 이에 따라 정해지는 것이므로. 전체 음계의 멜로디 스케일을 정하고 음의 개수를 특정하여 표현한 것이 창작적인 표현형식으로서의 저작권의 보호대상이라고 할 수 없다"고 밝혔습니다.


또 위원회는 "원고 곡을 C key(다장조)로 변환해 보면 첫 음은 솔로 확정되는데. 이 사건 구전가요를 C key(다장조)로 변환한 것을 보면 모두 첫 음을 솔로 확정하고 있는바. 원고 곡의 첫 음 확정 역시 새로운 창작적 요소라고 볼 여지는 없다"며 조니 온리의 주장을 배척했습니다.


조니 온리는 또 이 사건 구전가요틀 토대로 곡의 조성을 사장조(G Major)로 지정하고, 화성의 진행방식을 'G-C-Em-D'로 구성해 경쾌하고 밝은 분위기로 진행하다가 29번째 마디부터 'Ab-Db-Fm-Eb'로 변경해 템포의 상승과 함께 고조되는 분위기를 표현한 점을 구전가요와 다른 새로운 점이라고 주장했습니다.


하지만 위원회는 "작곡가가 곡을 만들 때 특정한 조성을 지정해서 곡을 만들기는 하지만 그 곡을 어떤 가수가 부르느냐에 따라 조성은 유동적"이라며 "원고 곡을 사장조로 조성을 지정한 것은 창작성이 부가되는 요소로 볼 수 없다"고 밝혔습니다.


이어 "화성 진행방식은 그 수가 제한돼 있고, 연주자에 따라 화성을 선택해 부르는 것이 전혀 특별한 일이 아니기 때문에 그 자체는 창작성이 인정되는 것은 아니다"고 덧붙였습니다.


또 위원회는 "2001년 버전 구전가요의 화성진행은 'A-D-A-E'이며 이를 C key로 변경하면 'C-F-C-G'이고, 원고 곡의 화성진행은 'G-C-G-D'의 화성으로 이를 C key로 변경하면 'C-F-C-G'로 진행된다"며 "이런 점에서 2001년 버전 구전가요와 원고 곡은 화성진행에서 동일하다"고 지적했습니다. 따라서 화성 진행방식을 변경해 표현한 것에 창작성을 인정할 수 없다는 게 위원회의 결론이었습니다.


네 번째로 조니 온리는 이 사건 구전가요와 달리 도입부에서 종지부까지 주로 일렉트로닉 장르에서 사용되는 드럼 샘플 소스를 활용한 디스코 스타일의 드럼패턴을 곡 전반에 걸쳐 사용해 표현한 점을 창작성의 근거로 주장했습니다.


이에 대해 위원회는 "원고가 사용한 드럼 샘플 소스는 많은 음악인들이 널리 사용한 것"이라고 지적했습니다. 이어 "원고는 드럼 샘플 소스를 활용하면서 디스코 장르로 편곡하고 있는데, 대중음악에서 댄스 스타일의 편곡을 할 때 자주 쓰이는 리듬이 디스코 스타일의 리듬"이라고 덧붙였습니다.


또 위원회는 "원고 곡에는 아래와 같이 한마디 4박자에서 1박자마다 베이스드럼(큰북)이 들어가서 4번 나오고, 두 번째 네 번째 박자에 스네어(작은북) 혹은 클랩(박수 소리)이 나오는 지극히 평범한 스타일로 편곡되고 있다"고 지적하며 "따라서 드럼 샘플 소스를 이용한 음색을 토대로 디스코 리듬을 만든 것이 창작적 요소라고 하기는 어렵다"고 판단했습니다.


마지막으로 조니 온리는 이 사건 구전가요에는 없는 드럼, 베이스 기타, 보컬만 나오는 구성으로 하다가 다섯 째 마디부터는 화성악기인 일렉트릭 기타가 추가되고 기존 보컬라인에 화음이 추가되도록 표현한 점을 새로운 창작물로 봐야하는 근거로 제시했습니다.


하지만 이 역시 위원회에서 받아들여지지 않았습니다.


위원회는 "2001년 구전가요 버전에는 없는 악기를 사용해 편곡한 것과 원고 곡의 첫 부분에는 드럼, 베이스 기타, 보컬만 나오다가 일렉트릭 기타와 화음이 추가되도톡 한 표현 역시 창작성이 부존재한다"고 결론 내렸습니다.


위원회는 "첫 네 마디는 드럼, 베이스 기타, 보컬만 나오는 구성으로 하다가 다섯 째 마디부터는 화성악기인 일렉트릭 기타가 추가되고, 기존 보컬 라인에 화움이 추가되도록 표현한 것은 일반적으로 사용하는 방식이므로 그 자체에 창작적 요소가 부가됐다고 보기 어렵다"고 이유를 밝혔습니다.


이어 "통상적으로 편곡은 작곡한 멜로디에 여러 가지 악기를 사용해 음악을 완성하면서 이뤄진다"며 "이와 같은 편곡에서는 곡의 반복에 있어서의 지루함을 줄여주기 위해 여러 가지 기법을 사용할 수 있는데. 그중 대표적인 것이 악기를 하나둘 추가하며 사운드를 채워가는 방법"이라고 덧붙였습니다.


결국 재판부는 조니 온리가 만든 곡의 저작권 성립 여부와 관련 "원고 곡에 이 사건 구전가요에 대해 새롭게 부가된 창작요소가 있다는 점에 관해 살피건대, 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 결과에 비춰 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다"고 결론 내렸습니다.

아기상어 노래가 조니 온리 곡과 다른 점… "실질적 유사성 인정 안 돼"

법원은 조니 온리가 만든 곡이 기존의 구전가요와 구별되는 새로운 창작성이 인정되지 않아 저작권을 인정할 수 없다고 결론 내리는데 그치지 않고, 나아가 2차적저작물로 본다고 가정한다 해도 피고가 만든 아기상어 노래와 실질적 유사성을 인정할 수 없어 저작권 침해행위가 인정되지 않는다고 결론 내렸습니다.


법원의 이 같은 판단 역시 위원회의 감정 결과를 기초로 이뤄졌습니다.


위원회는 "피고 곡(아기상어)에는 원고 곡과 상이하게 전주에서 다른 코드 진행인 'Gm-C-Em-D(C key 변경 시 Cm-F-Am-G를 삽입한 것이 특징적"이라고 밝혔습니다.


또 위원회는 "피고 곡 역시 첫 지정음을 '레'로 확정하고 이를 토대로 전체 음계의 멜로디 스케일과 음의 개수를 특정해 표현하고 있으나 앞서 설명한 바와 같이 조성을 확정한 것이 창작성이 있는 보호의 대상이라고 볼 수 없으며, 전체 음계의 멜로디 스케일은 조성이 결정되면 이에 따라 정해지는 것이므로 전체 음계의 멜로디 스케일을 정하고 음의 개수를 특정해 표현한 것은 창작적인 표현형식으로서 저작권의 보호대상이라고 할 수 없다"며 "따라서 이에 따라 실질적 유사성을 인정할 수 없다"고 지적했습니다.


위원회는 "피고 곡은 조성을 사장조(G Major)로 지정하고. 전주 후에 멜로디가 나오는 부문의 화성은 'G-C-Em-D’로 진행하다가 뒷부분에서는 'Ab-Db-Fm-Eb'로 화성이 변경돼 템포의 상승과 함께 고조되는 분위기를 표현하고 있으나, 사장조로 조성율 지정한 것은 앞서 기술한 바와 같이 창작성이 부가되는 요소로 볼 수 없고, 화성의 변경은 원고 곡에서는 발견할 수 없으며. 피고 곡에서만 발견되므로 원고 곡과 피고 곡은 서로 상이하다"고 덧붙였습니다.


위원회는 조니 온리의 곡과 아기상어는 각각 디스코 장르와 하우스 댄스 장르에 해당돼 편곡의 장르도 다르다고 봤습니다.


위원회는 "피고 곡은 원고 곡에서와 같이 드럼샘플 음색을 사용하고 있기는 하나, 드럼샘플 소스는 널리 사용되는 것에 불과하고, 피고 곡의 편곡은 피아노(어쿠스틱 피아노 음색)가 컴핑(리듬 스타일로 연주)으로 연주돼 원고 곡과 달리 디스코 장르라기보다는 하우스 댄스에 가까운 편곡이라 판단돼 실질적 유사성을 인정할 수는 없다"고 밝혔습니다.


마지막으로 위원회는 "피고 곡은 컴퓨터를 사용한 편곡으로 드럼샘플, 베이스 기타, 일렉트릭 기타, 신디사이저스트링, 피아노 등의 음색을 사용해 편곡을 하고 있다"며 "피고 곡은 원고 곡처럼 드럼, 베이스 기타, 일렉트릭 기타를 핵심적 악기로 사용하고 있기는 하나 신디사이저스트링, 피아노 등의 음색을 더하여 편곡하고 있고. 다섯 째 마디부터 피고 곡은 여자 보컬과 코러스가 더빙이 되연서 드럼 하이햇이 같이 연주가 되고 일렉트릭 기타 연주가 추가된다는 점에서 원고 곡과 상이하다"고 강조했습니다.


위원회는 "따라서 설령 원고 곡에 일부 창작성이 인정되는 요소가 있다 하더라도, 해당 부분은 원고 곡과 피고 곡이 전혀 상이하여 이 역시 실질적 유사성이 인정될 수 없다"고 판단했습니다.


이 같은 위원회의 감정 결과를 기초로 재판부 역시 "피고의 저작권 침해행위를 전제로 한 원고의 주장은 나아가 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들일 수 없다"고 결론 내렸습니다.

조니 온리 측 소취하에 원고 측 부동의… "구전가요를 이용한 저작물의 창작성과 실질적 유사성에 대한 판단기준 세운 판결"

조니 온리 측은 지난 5월 6일 한국저작권위원회에 대한 사실조회신청서를 제출했습니다. 그리고 6월 8일 한국저작권위원회위원장은 사실조회 회신서를 제출했습니다.


조니 온리의 곡을 구전가요에 새로운 창작성을 가미한 '2차적저작물'로 볼 수 없어 피고 측의 저작권 침해를 인정할 수 없다는 위원회의 결론을 확인한 조니 온리 측은 6월 17일 법원에 소취하서를 냈습니다. 더 이상 재판을 끌어봐야 승산이 없다는 판단 때문이었죠.


하지만 같은 날 피고 측은 소취하부동의서를 제출했습니다.


이번 소송에서 피고 스마트스터디 측을 대리한 법무법인 민후의 김경환 대표변호사는 소취하에 동의하지 않은 이유에 대해 "저작권 침해가 아니라는 점을 명확하게 기록으로 남기고 싶었다"고 밝혔습니다.


김 변호사는 이번 판결에 대해 "구전가요를 이용한 저작물 사건에서의 창작성이나 실질적 유사성 등에 대한 판단기준을 세운 판결"이라고 평가했습니다.


최석진 법조전문기자 csj0404@asiae.co.kr
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