[이수만 손든 法](上) 상법 '신주발행 제한 규정'이 승패 갈랐다

편집자주법원이 'SM의 신주·전환사채 발행을 금지시켜 달라'는 이수만의 가처분 신청을 3일 인용하며 'SM 인수전'에서 하이브가 유리한 고지에 오르게 됐다. 이수만이 가처분 신청을 한 배경과 이수만과 SM 양측의 주장, 그리고 법원이 왜 SM의 신주·전환사채 발행에 문제가 있다고 보고 이수만의 손을 들어줬는지, 가처분 결정문에 담긴 내용을 上·下 2편에 나눠 공개한다.

왼쪽부터 방시혁 하이브 의장, 이수만 전 SM 총괄 프로듀서, 김범수 카카오 창업자(미래이니셔티브센터장)

이수만 전 에스엠엔터테인먼트(SM) 총괄 프로듀서가 'SM이 카카오에 넘겨줄 신주 및 전환사채 발행을 금지시켜 달라'며 신청한 가처분을 법원이 받아들이며 하이브와 카카오간의 'SM 인수전'에서 하이브가 유리한 고지를 차지하게 됐다.

법원은 '최소 6000억원의 사업 비용이 필요한 SM 3.0 사업 전략의 실현을 위해 카카오와의 전략적 제휴가 필수적이었다'는 SM의 주장을 배척한 반면, '상법과 SM의 정관이 정한 요건을 갖추지 못한 위법 혹은 불공정한 신주·전환사채 발행으로 기존 주주들에게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있다'는 이수만의 주장을 받아들였다.

법원, 이수만 신청취지 그대로 인용… SM에 완승

4일 법조계에 따르면 전날 서울동부지법 민사합의21부(부장판사 김유성)는 이수만이 SM을 상대로 낸 '신주 및 전환사채 발행금지 가처분 신청' 사건에서 채권자인 이수만의 신청을 전부 인용하는 결정을 내렸다.

재판부는 주문에서 "채무자(SM)가 2023년 2월 7일자 이사회 결의에 기하여 현재 발행을 준비 중인 [별지 1] 제1항 기재 신주 및 제2항 기재 전환사채의 발행을 금지한다"고 밝혔다. 또 "소송비용은 채무자가 부담한다"고 덧붙였다.

법원이 인정한 위 주문 내용은 이수만이 가처분을 신청하며 밝힌 신청취지와 일치한다. 이수만 측 주장을 전부 수용하며, 재판에 든 비용까지 모두 SM이 부담하라고 한 것이다.

다만 재판부는 이수만의 주위적 신청원인을 그대로 받아들이기 때문에 이수만이 선택적 신청원인으로 기재한 '상법 제429조 등 발행무효의 소를 피보전권리로 한 신청' 부분은 따로 판단하지 않는다고 밝혔다.

이수만에 대한 비판 → 얼라인과 SM의 공동합의 → 'SM 3.0' 사업전략 공표

법원은 가처분 결정문에서 양측이 제출한 기록들과 심문 과정에서 양측이 주장한 내용들을 토대로 다음과 같은 사실관계를 인정했다.

SM은 2004년 1월 7일 이수만이 운영하는 라이크기획과 '프로듀서 업무 위탁 계약'을 체결하고 프로듀서 인세 등을 지급해 왔다. 이 계약은 여러 차례 갱신되거나 비슷한 내용으로 다시 체결되다가 2021년 3월 11일 최종적으로 계약기간을 2021년 1월 1일부터 2023년 12월 31일까지로 정한 '프로듀싱 라이선스 계약'이 체결됐다.

이에 대해서는 2012년 무렵부터 언론 등에서 비판이 제기됐고, SM 대주주 중 하나인 KB자산운용은 2019년 6월 5일 공개 주주서한으로 '라이크기획에 지급되는 인세가 지난 3년간 SM 영업이익의 46%에 달한다'는 점 등을 비판하면서 라이크기획과 SM의 합병을 요청하기도 했다.

얼라인파트너스자산운용 주식회사(얼라인)는 2021년경 SM의 일부 지분을 취득한 후 SM과 라이크기획과의 계약 및 인세 지급의 문제점 등을 지적해 왔다. 얼라인은 2022년 2월 11일자 주주제안으로 SM의 감사 후보를 추천했고, 2022년 3월 1일 개최된 SM의 정기주주총회에서 얼라인이 추천한 후보가 SM이 추천한 후보보다 316만6104주 많은 찬성 의결권을 얻어 SM의 감사로 선임됐다.

얼라인은 지속적으로 SM에게 라이크기획과의 프로듀싱 라이선스 계약을 해지할 것 등을 요청했고, 이에 SM은 2022년 10월 14일 라이크기획과의 프로듀싱 라이선스 계약을 2022년 12월 31일자로 조기 종료하기로 합의했다. 얼라인은 라이크기획 외에도 이수만과 그 친족이 상당 지분을 보유한 A와 B주식회사와 SM 사이의 거래에 관한 문제점을 지적했고, 올해 1월 15일 주주대표소송에 의해 SM에게 그 전직 이사들에 대한 손해배상청구의 소제기를 청구했으며, 같은 달 18일 SM의 현직 이사들에 대해 위법행위유지청구를 했다.

상법상 유지청구권(留止請求權)은 주식회사 또는 그 이사가 위법 행위를 할 염려가 있을 때, 주주가 사전에 그러한 행위의 금지를 청구할 수 있는 권리다.

상법 제402조(유지청구권)는 '이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다'고 정하고 있다.

이후 SM과 얼라인은 1월 20일 'SM이 얼라인의 제안을 수용했다'고 하면서 12개의 공동합의사항을 발표했다. 해당 발표문에는 ▲2023년 3월 중 개최 예정인 제28기 정기주주총회에서 SM은 이사회를 사내이사 3인, 사외이사 3인, 기타비상무이사 1인으로 구성하기로 하고, 새롭게 선임될 사외이사 3인은 사내이사 1인, 외부 인사 1인, 그리고 얼라인 측 추천 위원 1인으로 구성된 임시 사외이사 후보 추천 위원회를 통해 추천하기로 한다(1호) ▲정기주주총회에서 SM은 새롭게 선임될 기타비상무이사 1인으로 얼라인의 C 대표를 추천한다(2호) ▲정기주주총회 이후 SM은 사내이사가 아닌 모든 이사와 감사로 구성된 내부거래위원회를 설치하여, SM과 대주주 및 특수관계인, 관계회사, 그리고 자회사들의 모든 거래에 관해 면밀히 검토하고, 필요한 조치를 취한다(5호) ▲SM은 멀티 프로듀싱 체제로 전환함을 공식 발표하고 이행한다(7호) ▲얼라인은 소제기 청구를 철회한다(11호) ▲얼라인은 1년간 공개 주주 캠페인을 종료하며, 향후 우호적 주주로서 SM 이사회와 협조하여 SM 거버넌스 개선과 주주가치 재고를 위해 협력한다(12호)는 등 내용이 담겨 있었다.

SM은 1월 22일 이사회를 개최해 이 같은 공동합의사항 중 임시 사외이사 후보 추천 위원회 등에 관한 안건들을 의결했다. 이어 SM은 2월 3일 이수만의 라이크기획에 의한 단독 프로듀싱 체제에서 멀티 프로듀싱 체제로 전환하는 내용이 포함된 'SM 3.0'이라는 향후 사업 전략을 공표했다. 이후 2월 21일 'SM 3.0' 2차 전략을, 2월 23일 'SM 3.0' 3차 전략을 추가 공표했다.

SM 신주·전환사채 발행시 카카오 SM 2대 주주로… 이수만 지분율은 1.67%p 하락

SM 경영진은 지난달 7일 긴급 이사회를 열어 SM 주주가 아닌 카카오에 '제3자 배정 증자 방식'으로 123만주의 신주와 총액 1052억2200만원의 전환사채를 발행하기로 의결하고, 같은 날 카카오와 신주 인수계약 및 전환사채 인수계약을 각각 체결했다.

신주의 주당 액면가는 500원, 발행가액은 9만1000원, 자금조달 1119억3000만원, 납입일은 3월 6일이었다. 전환사채의 종류는 무기명식 무이권부 무보증 사모 전환사채, 청약일은 2월 7일, 납입일은 3월 6일, 만기일은 2028년 3월 6일, 전환비율 100%, 전환가액 주당 9만2300원, 전환청구기간은 2024년 3월 6일부터 2024년 3월 8일까지, 전환에 따라 발생할 주식 수는 114만주였다.

이수만이 이 사건 가처분을 신청한 지난달 8일 당시 SM의 최대주주는 439만2368주(지분율 18.45%)를 보유한 이수만이었고, 국민연금공단(8.96%), 케이비자산운용 주식회사(5.12%) 등이 그 뒤를 잇는 대주주였다.

SM의 이사회가 결의한 대로 123만주의 신주가 발행되면 카카오의 지분율은 4.9%[123만주 ÷ (SM의 기존 발행주식 총수 2380만7301주 + 123만주]에 이르게 되고, 전환사채까지 전환돼 114만주가 발행된 후에는 카카오의 지분율이 9.05%[(123만주 ＋ 114만주) ÷ (2380만7301주 ＋123만주 ＋ 114만주)]에 이르게 돼 2대 주주 지위에 오를 수 있는 상황이었다. 반면 이렇게 될 경우 최대주주인 이수만의 지분율은 기존 18.45%보다 낮게 희석돼 16.78%[이수만이 보유했던 주식 439만2368주 ÷ (2380만7301주 ＋123만주 ＋ 114만주)]로 1.67%p 떨어지게 될 운명이었다.

이에 이수만은 2월 8일 법원에 SM의 신주·전환사채 발행을 금지시켜 달라는 가처분을 신청했고, 다음날인 2월 9일 하이브와 자신이 보유한 439만2368주 중 352만3420주(14.8%)를 주당 12만원에 매도하고, 나머지 86만8948주(3.65%)를 기업결합승인을 받은 시점 또는 거래종결일로부터 1년이 되는 시점 중 먼저 도래하는 시점으로부터 1개월 이내에 같은 금액에 매도할 수 있는 풋옵션(Put Option. 장래 일정한 기간 내 또는 일정기일에 주식이나 채권 등을 일정한 가격·수량으로 매각할 권리)을 갖는 계약을 체결했다. 그리고 하이브는 2월 22일 매수대금 납입 등 후속 절차를 거쳐 352만3420주에 관한 거래를 종결했다.

교보증권이 공개한 자료에 따르면 법원의 가처분 신청 인용 결정 이후 SM의 지분구조는 하이브(14.8%), 국민연금(9.0%), 컴투스(4.2%), KB자산운용(3.8%), 이수만(3.7%), 얼라인(1.1%), 소액주주(63.4%) 등이다.

SM의 총 발행주식 수는 지난달 8일 2381만401주로 소폭 증가했다. 하지만, 재판부는 이수만과 SM이 발행주식 수가 증가하기 전 빌행주식 총수(2380만7301주)를 전제로 공방을 벌여왔고, 3100주가 증가한 사정이 법원의 판단에 영향을 미치지 않는다는 이유로 이번 가처분 신청 사건에서 고려하지 않았다고 밝혔다.

이수만 "상법과 정관을 위반한 제3자 발행"… '경영상 필요' 없어

이수만은 가처분을 신청하며 "상법이나 SM 정관이 정하고 있는 제3자 발행 사유, 즉 '긴급한 자금 조달 및 사업 확장, 전략적 제휴 등을 포함한 경영상 필요'가 없음에도 SM의 주주가 아닌 카카오에 이 사건 신주 및 전환사채를 발행할 것을 의결한 것은 나를 포함한 기존 주주들의 신주인수권 등을 침해하는 위법행위"라고 주장했다.

그러면서 이수만은 "상법 제424조, 제516조의 유지청구권 또는 상법 제429조 등 발행무효의 소를 피보전권리로 하여 신청취지 기재와 같은 가처분을 구한다"고 신청원인을 밝혔다.

상법 제424조(유지청구권)는 '회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다'는 규정이다.

상법 제516조(준용규정) 1항은 신주 발행 때 주주에게 인정되는 유지청구권을 규정한 상법 제424조를 전환사채 발행의 경우에 준용하도록 정하고 있다.

이수만이 SM의 신주·전환사채 발행이 위법하다는 근거로 든 규정은 상법 제418조 2항 단서와 제513조 3항이다.

상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고)는 1항에서 '주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다'며 신주 인수에 관한 주주의 권리를 규정하고 있다.

그리고 2항에서 '회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다'라고 제3자 배정 방식의 신주 발행을 규정하면서도, 단서에서 '다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다'라고 제한을 뒀다.

제513조(전환사채의 발행)는 1항에서 '회사는 전환사채를 발행할 수 있다'고 전환사채 발행의 근거 규정을 뒀다. 그리고 2항에서 전환사채 총액이나 전환 조건, 전환 청구기간 등 전환사채와 관련된 사항 중 정관에 규정이 없는 것은 정관을 통해 주주총회에서 결정하기로 따로 정하지 않은 경우 이사회가 결정하도록 했다.

제513조 3항은 제3자에 대한 전환사채 발행에 대한 조항으로 '주주외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다. 이 경우 제418조제2항 단서의 규정을 준용한다'는 내용의 규정이다.

제434조(정관변경의 특별결의)는 주주총회에서 정관 변경을 결의할 때 '출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다'고 가중된 정족수를 규정한 조항이다. 이를 준용한다는 것은 제3자에 대해 전환사채를 발행할 때 구체적인 주요 내용 중 정관에 정해지지 않은 것들은 정관 변경 때와 같은 절차를 거쳐 정해야 한다는 의미다.

그리고 제418조 2항 단서의 규정을 준용한다는 것은 주주 외의 제3자에게 전환사채를 발행할 때도 신주 발행 때와 마찬가지로 '신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우'라는 요건을 갖춰야 한다는 의미다.

한편 SM의 정관 제10조(신주인수권)는 1항에서 '이 회사의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다'며 주주의 신주 인수에 관한 권리를 규정하고 있다.

그리고 같은 조 2항은 '제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 경우에는 이사회의 결의로 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다'라며 제3자 배정 방식의 신주 발행이 가능한 경우를 열거하고 있다.

이중 이번 분쟁과 관련있는 조항은 '회사가 긴급한 자금 조달 및 사업 확장, 전략적제휴, 재무구조 개선 등을 포함한 경영상 필요로 국내외 금융기관, 법률에 근거하여 결성된 투자조합, 기타법인 및 개인에게 신주를 발행하는 경우'를 규정한 6호다.

정관 제10조의2(일반공모증자등) 4항은 '이 회사는 발행주식 총수의 100분의 30을 초과하지 않는 범위 내에서 긴급한 자금의 조달 및 사업 확장, 전략적 제휴, 재무구조 개선 등을 포함한 경영상 필요로 국내외 금융기관, 법률에 근거하여 결성된 투자조합, 기타법인 및 개인에게 이사회 결의로 신주를 발행할 수 있다'고 규정, 긴급 자금 조달 등 경영상 필요가 있을 때, 총 발행주식 수의 30% 미만의 범위 내에서 신주를 발행할 수 있도록 정하고 있다.

또 정관 제14조(전환사채의 발행) 1항은 '이 회사는 사채의 액면총액이 1500억원을 초과하지 않는 범위 내에서 다음 각호의 경우 이사회의 결의로 주주 외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있다'고 제3자에 대한 전환사채 발행이 가능한 경우를 열거하고 있다. 그리고 3호에서 '회사가 긴급한 자금 조달 및 사업 확장, 전략적제휴, 재무구조 개선 등을 포함한 경영상 필요로 국내외 금융기관, 법률에 근거하여 결성된 투자조합, 기타법인 및 개인에게 전환사채를 발행하는 경우'를 들고 있다.

SM "경영상 필요에 따른 불가피한 선택"… 이수만 더 이상 이해관계 없어

반면 SM은 "이 사건 신주 및 전환사채 발행 당시 SM에게는 '카카오와의 전략적 제휴 및 사업 확장'과 '긴급한 자금 조달'이라는 경영상 필요가 있었고, 위 신주 및 전환사채 발행은 경영 목적 달성을 위한 불가피한 선택이기 때문에 기존 주주들의 신주인수권을 침해하는 것이 아니다"라고 주장했다.

SM은 "새롭게 추진할 SM 3.0 사업 전략의 실현을 위해서는 카카오와의 전략적 제휴가 필수적이었고, 이를 위한 사업 비용으로 최소 6000억원이 필요하다"고 주장했다.

SM은 이 같은 필요 사업비의 근거로 ▲국내외 레이블 인수 비용 3000억원과 퍼블리싱 사업 내재화 비용 500억원 등 프로듀싱 전략 비용 3500억원 ▲팬 플랫폼 내재화 및 구축 비용 300억원과 서울 아레나 지분 투자 비용 400억원 등 IP 수익화 전략 비용 700억원 ▲글로벌 매니지먼트·IP 제작 센터 구축 비용 500억원 ▲메타버스 사업 비용 300억원과 기타 사업 비용 200억원 등 신규 투자 전략 비용 500억원 등을 들었다.

또 SM은 "이수만은 하이브에 자신이 보유한 SM 주식 상당수를 매도했고, 나머지 주식에 관하여도 풋옵션을 가져 이를 매도할 예정이므로, 더 이상 SM 최대주주로서의 이해관계를 갖는다고 보기 어렵다"며 "따라서 이 사건 신주 및 전환사채가 발행된다고 해서 이수만에게 현저한 손해나 급박한 위험이 발생한다거나 그럴 우려도 없다"고 지적했다.

최석진 법조전문기자 csj0404@asiae.co.kr