[李秀满举手之法](上) 商法“限制发行新股规定”决定胜负

从左起为 Bang Si-hyuk Hybe 董事长、Lee Soo-man 前 SM 总制作人、Kim Beom-su Kakao 创始人（未来倡议中心主任）

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前SM娱乐（SM）总括制作人李秀满向法院申请“禁止SM向Kakao交付的新股及可转换公司债券的发行”，法院予以准许，由此在HYBE与Kakao之间围绕“收购SM之战”中，HYBE取得了有利地位。

法院否定了SM方面“为实现至少需要6000亿韩元业务费用的SM 3.0业务战略，与Kakao的战略合作属于必不可少”的主张，却采纳了李秀满方面“本次新股及可转债发行不符合商法和SM公司章程规定的要件，属于违法或不公正发行，可能给既有股东造成难以恢复的损害”的观点。

据法律界4日消息，前一日首尔东部地方法院民事合议第21部（审判长法官 Kim Yuseong）在李秀满针对SM提出的“禁止新股及可转换公司债券发行的临时处置申请”一案中，作出裁定，完全准许债权人李秀满的申请。

合议庭在主文中表示，“禁止债务人（SM）依据2023年2月7日董事会决议，目前正准备发行的附录1第1项所载新股及第2项所载可转换公司债券。”同时又补充道：“诉讼费用由债务人承担。”

法院认可的上述主文内容，与李秀满在提出临时处置申请时所明示的申请主旨完全一致。这意味着法院完全接受了李秀满一方的主张，甚至连诉讼费用也全部由SM负担。

不过，合议庭表示，由于已直接采纳李秀满的主位申请原因，因此对于其作为选择性申请原因所记载的“以商法第429条等发行无效之诉为被保全权利的申请”部分，将不另行判断。

法院在临时处置决定书中，基于双方提交的卷宗以及在审问过程中双方的陈述，认定了如下事实关系。

SM于2004年1月7日与由李秀满运营的Like企划签订了“制作人业务委托合同”，并一直向其支付制作人版税等。该合同多次续签或以类似内容重新签订，最终于2021年3月11日签订了“制作授权合同”，将合同期限确定为2021年1月1日至2023年12月31日。

针对这一点，自2012年前后起，媒体等就不断提出批评。SM的大股东之一KB资产运用公司于2019年6月5日通过公开股东信，批评“支付给Like企划的版税在过去3年间相当于SM营业利润的46%”等问题，并曾要求Like企划与SM合并。

Align Partners资产运用株式会社（Align）自2021年前后取得SM部分股权后，一直指出SM与Like企划之间的合同及版税支付存在问题。Align在2022年2月11日的股东提案中推荐了SM的监事候选人，在2022年3月1日召开的SM定期股东大会上，Align推荐的候选人比SM推荐的候选人多获得316万6104股赞成表决权，最终被选任为SM监事。

Align持续要求SM解除与Like企划的制作授权合同。对此，SM于2022年10月14日与Like企划达成协议，将该制作授权合同提前于2022年12月31日终止。除Like企划外，Align还指出了李秀满及其亲属持有相当股份的A、B两家股份公司与SM之间交易存在的问题，并于今年1月15日通过股东代表诉讼，向SM请求就其前任董事提起损害赔偿之诉，同月18日又针对SM现任董事提出违法行为停止请求。

根据商法，“留止请求权”是指，当股份公司或其董事有实施违法行为之虞时，股东可以事前请求禁止该行为的权利。

商法第402条（留止请求权）规定：“董事实施违反法令或公司章程的行为，因而有可能给公司造成无法恢复的损害时，监事或持有已发行股份总数1%以上股份的股东，可以为公司利益向董事请求停止该行为。”

此后，SM与Align于1月20日发表声明称“SM接受Align的提案”，并公布了12项共同合意事项。该声明中包括：▲在计划于2023年3月举行的第28届定期股东大会上，SM将把董事会构成为3名执行董事、3名社外董事及1名其他非执行董事；新任3名社外董事将由1名执行董事、1名外部人士以及1名Align推荐委员组成的临时社外董事候选人推荐委员会推荐（第1项）▲在定期股东大会上，SM将推荐Align的C代表为新任的1名其他非执行董事候选人（第2项）▲定期股东大会之后，SM将设立由所有非执行董事及监事组成的内部交易委员会，对SM与大股东及其特殊关系人、关联公司及子公司之间的所有交易进行审慎审查并采取必要措施（第5项）▲SM将正式宣布并实施向多制作人体系转型（第7项）▲Align撤回提起诉讼的请求（第11项）▲Align在1年内终止公开股东运动，今后作为友好股东与SM董事会合作，共同致力于改善SM治理结构和提升股东价值（第12项）等内容。

SM于1月22日召开董事会，就上述共同合意事项中有关临时社外董事候选人推荐委员会等议案作出决议。随后，SM于2月3日公布了名为“SM 3.0”的未来业务战略，其中包括从李秀满的Like企划主导的单一制作人体系转向多制作人体系的内容。之后又于2月21日追加公布“SM 3.0”第二阶段战略，2月23日公布“SM 3.0”第三阶段战略。

SM经营层于上月7日召开紧急董事会，决议以“第三方定向增资”方式，向并非SM股东的Kakao发行123万股新股以及总额1052亿2200万韩元的可转换公司债券，并于同日分别与Kakao签订新股认购合同及可转债认购合同。

新股每股面值为500韩元，发行价为9万1000韩元，筹资金额1119亿3000万韩元，缴款日为3月6日。可转换公司债券种类为无记名、无担保、无附认股权的私募可转换公司债券，认购日为2月7日，缴款日为3月6日，到期日为2028年3月6日，转换比例为100%，转换价为每股9万2300韩元，转换请求期间为2024年3月6日至2024年3月8日，因转换而将发行的股票数量为114万股。

在李秀满于上月8日就本案申请临时处置之时，SM的第一大股东为持有439万2368股（持股比例18.45%）的李秀满，其后依次为国民年金公团（8.96%）、KB资产运用株式会社（5.12%）等大股东。

若SM董事会决议的123万股新股发行完成，Kakao的持股比例将达到4.9%[123万股 ÷（SM原已发行股份总数2380万7301股＋123万股）]；在可转债全部转换、追加发行114万股之后，Kakao的持股比例将达到9.05%[(123万股＋114万股) ÷ (2380万7301股＋123万股＋114万股)]，从而有可能跻身第二大股东。相反，在这种情况下，第一大股东李秀满的持股比例将从原先的18.45%被稀释至16.78%[李秀满持有的439万2368股 ÷ (2380万7301股＋123万股＋114万股)]，下滑1.67个百分点。

于是，李秀满于2月8日向法院申请对SM发行新股及可转债予以禁止的临时处置。次日，2月9日，他以每股12万韩元的价格，将自己持有的439万2368股中的352万3420股（14.8%）出售给HYBE，剩余的86万8948股（3.65%）则签订了附卖出期权（Put Option，即在未来一定期间内或在特定日期，以约定价格和数量出售股票或债券的权利）的合同，可在取得企业合并批准之日或交易完成之日起届满1年之日两者中较早到来的时间点起1个月内，以相同价格出售。随后，HYBE于2月22日完成支付购股款等后续程序，终结了关于352万3420股的交易。

根据教保证券公开的资料，在法院作出准许临时处置申请的决定后，SM的股权结构为HYBE（14.8%）、国民年金（9.0%）、Com2uS（4.2%）、KB资产运用（3.8%）、李秀满（3.7%）、Align（1.1%）、小股东（63.4%）等。

SM的已发行股份总数于上月8日小幅增加至2381万401股。不过，合议庭表示，李秀满与SM在本案中一直以发行股份数增加前的已发行股份总数（2380万7301股）为前提展开攻防，而增加3100股这一情况并不影响法院判断，因此在本次临时处置申请案件中未予考虑。

李秀满在申请临时处置时主张：“在并不存在商法或SM公司章程所规定的第三方发行事由，即‘紧急资金筹措及业务扩张、包括战略性合作在内的经营上的必要’的情况下，却决议向并非SM股东的Kakao发行本案新股及可转债，这是一种侵犯包括我在内的既有股东新股认购权等的违法行为。”

同时，李秀满表示，“以商法第424条、第516条的留止请求权或以商法第429条等发行无效之诉为被保全权利，申请与申请主旨所记载内容相同的临时处置”，以此说明申请原因。

商法第424条（留止请求权）规定：“公司以违反法令或公司章程，或以显失公平的方法发行股票，致使股东有可能遭受不利时，该股东可以向公司请求停止该发行。”

商法第516条（准用规定）第1款规定，将新股发行时赋予股东的留止请求权（商法第424条），准用于可转换公司债券发行的情形。

李秀满认为SM发行新股及可转债违法，其依据的条款是商法第418条第2款但书和第513条第3款。

商法第418条（新股认购权的内容及分配日的指定·公告）第1款规定：“股东有权根据其持有股份数获得新股分配”，明确了关于新股认购的股东权利。

第2款则规定：“公司可依照公司章程的规定，将新股分配给股东以外之人”，从而确立了以第三方定向方式发行新股的制度，但在但书中又作出限制：“但在该情况下，仅限于为实现公司经营目的所必需的情形，例如引进新技术、改善财务结构等。”

第513条（可转换公司债券的发行）第1款规定：“公司可以发行可转换公司债券”，作为发行可转债的依据条款。第2款则规定，关于可转债的总额、转换条件、转换请求期间等与可转债相关而公司章程未作规定的事项，如未另行规定由股东大会通过修改章程来决定，则由董事会决定。

第513条第3款是关于向第三方发行可转换公司债券的条款，其内容为：“向股东以外之人发行可转换公司债券时，如公司章程对可发行的可转债金额、转换条件、因转换而发行的股票内容及可请求转换的期间等没有规定，则应通过商法第434条规定的决议予以确定。此时准用第418条第2款但书的规定。”

第434条（变更公司章程的特别决议）规定，在股东大会上作出变更公司章程的决议时，“须由出席股东表决权的三分之二以上，并且相当于已发行股份总数三分之一以上的表决权通过”，即规定了加重的定足数。所谓“准用”，是指在向第三方发行可转债时，对于公司章程中未规定的具体主要内容，应按照变更章程时相同的程序来决定。

此外，“准用第418条第2款但书的规定”意味着，在向股东以外的第三方发行可转债时，同样必须具备“为实现公司经营目的所必需的情形，例如引进新技术、改善财务结构等”这一要件，与发行新股时相同。

另一方面，SM公司章程第10条（新股认购权）第1款规定：“本公司股东在新股发行时，有权按其所持股份数比例获得新股分配”，明确了股东对新股认购的权利。

同条第2款则规定：“尽管有第1款的规定，但在下列各项情形下，经董事会决议，可将新股分配给股东以外之人”，并列举了可采用第三方定向方式发行新股的情形。

其中与本次争议相关的是第6项，即规定：“公司因紧急资金筹措及业务扩张、战略性合作、改善财务结构等包括在内的经营上的必要，而向国内外金融机构、依据法律设立的投资组合、其他法人及个人发行新股的情形。”

公司章程第10条之2（一般公募增资等）第4款规定：“本公司在不超过已发行股份总数30%的范围内，因紧急资金筹措及业务扩张、战略性合作、改善财务结构等包括在内的经营上的必要，可经董事会决议，向国内外金融机构、依据法律设立的投资组合、其他法人及个人发行新股。”由此规定，当存在紧急资金筹措等经营上的必要时，可以在不超过已发行股份总数30%的范围内发行新股。

另外，公司章程第14条（可转换公司债券的发行）第1款规定：“本公司在公司债券面值总额不超过1500亿韩元的范围内，在下列各项情形下，经董事会决议，可向股东以外之人发行可转换公司债券”，并列举了可向第三方发行可转债的情形。其中第3项为：“公司因紧急资金筹措及业务扩张、战略性合作、改善财务结构等包括在内的经营上的必要，而向国内外金融机构、依据法律设立的投资组合、其他法人及个人发行可转换公司债券的情形。”

与此相反，SM方面主张：“在本案新股及可转债发行当时，SM存在与Kakao进行‘战略合作及业务扩张’以及‘紧急资金筹措’的经营上的必要，上述新股及可转债发行是为实现经营目的而作出的不得已之选，并未侵犯既有股东的新股认购权。”

SM表示：“为实现新推进的SM 3.0业务战略，与Kakao的战略合作是必不可少的，为此作为业务费用至少需要6000亿韩元。”

SM将上述所需业务费用的依据分为：▲国内外厂牌收购费用3000亿韩元及出版业务内化费用500亿韩元等制作战略费用3500亿韩元；▲粉丝平台内化及构建费用300亿韩元、首尔Arena股权投资费用400亿韩元等知识产权收益化战略费用700亿韩元；▲全球经纪·知识产权制作中心建设费用500亿韩元；▲元宇宙业务费用300亿韩元及其他业务费用200亿韩元等新投资战略费用500亿韩元。

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此外，SM还指出：“李秀满已将其持有的相当部分SM股票出售给HYBE，对剩余股票也持有卖出期权，计划出售，因此已难以再视为SM第一大股东，亦不再具有相关利害关系。因此，即使本案新股及可转债发行，也不会给李秀满带来显著损害或迫切危险，亦不存在此类忧虑。”

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