[시시비비] 행정수도 이전과 관습헌법

최근 서울과 수도권의 주택 등 부동산 가격이 급등하자, 그에 대한 정부대책의 일환으로 행정수도 이전이 거론되고 있다. 즉 서울에 남아 있는 국회와 청와대를 행정중심복합도시인 세종시로 이전하여, 2004년에 헌법재판소의 위헌결정으로 중단되었던 행정수도 이전을 완성하겠다는 것이다. 행정수도 이전이라는 정책이 과연 부동산 대책의 일환으로서 적절한 정책인지는 별론으로 하고, 헌법재판소가 위헌결정을 내린 행정수도 이전을 다시 추진하는 것이 헌법적으로 가능한가의 문제가 등장할 수 있다.

2004년 헌법재판소가 당시 '신행정수도의 건설을 위한 특별조치법'을 통한 행정수도 이전에 대해서 위헌결정을 내린 주된 논리는 첫째, 서울이 수도라는 것은 현행 헌법에 명시되어 있지 않지만 관습헌법에 해당하고 둘째, 관습헌법의 형식적 효력은 성문헌법과 동일하며 셋째, 서울이 수도라는 관습헌법을 변경하기 위해서는 헌법상의 헌법개정절차에 따라야 하고 넷째, 헌법개정절차를 따르지 않고 법률로써 수도를 이전하는 것은 헌법 제130조 제2항이 규정하고 있는 헌법개정안에 대한 국민투표권을 침해해서 위헌이라는 것이다.

위와 같은 헌법재판소의 논리는 다음과 같은 문제점을 갖고 있었다. 첫째, 헌법의 개념과 관련하여, '형식적 헌법'과 '실질적 헌법' 간의 구분에 대한 오해이다. 형식적 헌법은 대한민국 헌법과 같이 헌법전(憲法典)의 형식으로 존재하거나 국내에서 최고의 형식적 효력을 가진 법규범을 지칭하는 것이다. 반면에 실질적 헌법이란 국가의 조직과 작용, 국가기관의 권한과 그 행사, 국가와 국민의 관계 등에 관한 사항, 즉 헌법사항을 정하고 있는 모든 법규범을 총칭하는 개념이다. 실질적 헌법에는 법률, 명령, 규칙, 관습법도 포함된다. 관습헌법은 형식적 헌법이 아니라 실질적 헌법에 포함되는 개념이다. 따라서 관습헌법은 관습법의 일종으로서 국회가 제정하는 법률에 의해서 개폐가 가능하다는 점을 헌법재판소는 간과하였다.

둘째, 헌법개정의 개념 및 본질에 대한 오해이다. 헌법개정이란 현재 존재하고 있는 헌법의 기본적인 '동일성'과 '연속성'을 유지하면서, 헌법이 정한 절차에 따라 의식적으로 헌법의 조항을 변경하는 것을 말한다. 기본적으로 헌법개정은 성문헌법, 즉 형식적 헌법을 전제로 하여 성립하는 개념이다. 우리나라는 대한민국 헌법이라는 헌법전을 갖고 있는 성문헌법국가이다. 성문헌법국가인 우리나라에서 헌법재판소가 관습헌법에 대해서 형식적 헌법과 동일한 효력을 부여하고, 관습헌법이 헌법 제128조에서 제130조가 규정하고 있는 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다고 한 것은, 헌법개정의 개념 및 본질에 대한 오해라고 할 것이다.

2004년에 헌법재판소가 '신행정수도의 건설을 위한 특별조치법'을 통한 행정수도 이전에 대해 위헌결정을 내린 것에 대해서, 헌법학계에서는 결론은 물론이고 그 논리에 대해서도 많은 비판이 이루어졌다. 특히 국민에 의해서 직접 선출된 대의기관인 국회에서 여야 합의에 의해 의결된 '신행정수도의 건설을 위한 특별조치법'에 대해서, 인권 및 기본권 보호와 직결되는 문제가 아님에도 불구하고, 헌법재판소가 위헌결정을 내린 것은 사법적극주의의 잘못된 발로였다는 평가도 가능하다.

만약 이번에 정부가 추진하는 행정수도 이전을 다시 특별법의 형태로 국회에서 의결하고, 또 2004년과 유사하게 헌법재판소에 위헌법률심판이나 헌법소원심판의 형태로 그 위헌성이 다투어지는 경우에는, 위헌 여부에 대한 결론은 차치하더라도, 헌법재판소는 최소한 2004년도의 위헌결정 선례가 제시했던 논리는 변경할 필요가 있다.

황성기 한양대 법학전문대학원 교수