‘대통령 구속’때 벌어질 일들은…

12·3 비상계엄 사태를 수사하는 검찰 등이 윤석열 대통령을 내란죄로 수사하는 가운데, 법조에선 윤 대통령의 구속 수사가 불가피해졌다는 관측이 지배적이다. 이르면 이번 주에 구속영장이 발부될 것으로 전망한다. 법학계 등에선 현직 대통령이 구속 수감될 경우, 탄핵이 안 된다면 국정이 권한대행 체제로 운영될 것이란 해석이 다수다.

지난 7일 오후 서울 여의도 국회 앞에서 탄핵안 표결 처리를 촉구하고 있는 시민들. 연합뉴스

내란죄는 우두머리, 중요임무종사자, 단순가담자로 나눠 처벌하는데, 검찰은 윤 대통령이 비상계엄 선포를 지휘하며 이번 내란의 수괴 역할을 했다고 보고 있다.

사고냐, 궐위냐 엇갈리는 해석

현직 대통령이 구속 수감되는 전례 없는 상황이 임박하자, 일시적으로 직무수행이 어려운 ‘사고’로 봐야 하는지, 직 상실 상태인 ‘궐위’인지에 대해 해석이 엇갈린다. 사고로 해석하면 국정은 권한대행 체제로 이어지지만, 궐위라면 대선을 치러야 한다.

헌법 제71조는 ‘대통령이 궐위되거나 사고로 인해 직무를 수행할 수 없을 때는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다’고 규정한다. 다만 헌법 제68조 제2항은 ‘대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다’고 정한다.

법학계에선 대통령 구속을 ‘사고’로 봐야 한다는 해석이 주를 이룬다. 구속으로 인한 직무정지는 일시적이고, 유무죄 결과에 따라 직무 복귀 가능성이 있다는 점에서 궐위와는 다르다는 것. 이 때문에 대통령직을 정지하는 확실한 방법은 탄핵이나 하야뿐이라는 분석이 나온다.

서울 소재 로스쿨의 한 형법 전공 교수는 “대통령 구속은 헌법 제71조의 ‘사고’로 볼 수 있다”며 “궐위는 돌아올 수 없는 상황이지만, 체포나 구속은 향후 법원 판단에 따라 복귀할 가능성이 있으므로 궐위로 보기는 어렵다”고 말했다.

전직 헌법연구관은 “궐위는 사망·헌재 탄핵결정에 따른 파면·판결에 의한 피선거자격상실·사임 등 기본적으로 사법기관의 판단이 포함된다”며 “사고는 ‘대통령이 신병 등으로 직무를 수행할 수 없는 경우’에 해당한다”고 설명했다.

한상훈 연세대 로스쿨 교수(한국형사법학회장)는 “’사고’로 보는 게 합리적”이라며 “대통령이 구속만 되고 기소가 안 됐다면 직무정지를 두고 논란이 있을 순 있다”고 말했다. 이어 “내란은 중대한 범죄이므로 대통령에게 국정운영을 계속 맡기는 것은 현저히 불합리한 사정이라고 볼 수 있다”며 “국무회의에서 권한대행 체제로 전환하겠다는 것을 공식적으로 의결한다면, 법적으로 명확해질 것”이라고 했다.

무죄추정 따르면 직무정지 어려울 수도

반면 대통령의 구속 상태를 ‘사고’로 보기 어렵고, 무죄추정의 원칙에 따라 직무를 정지할 수 없다는 해석도 있다.

이창현 한국외대 로스쿨 교수(형법 전공)는 “무죄추정 원칙이 있으므로 대통령이 구속됐다고 해서 직무정지는 안 된다고 본다”며 “헌법재판소에서 시·도지사가 1심에서 유죄를 받았을 때도 직무정지를 할 수 없다는 결정을 했었다”고 말했다.

김선택 고려대 로스쿨 교수(헌법 전공)는 “대통령이 체포·구속됐다는 사실만으로 ‘사고’라고 볼 수는 없다”며 “무죄추정 원칙에 따라 피의자 신분이 되더라도 직무를 바로 정지시킬 수는 없다”고 했다.

구속영장심사·집행은 똑같을 것

수사기관에서 윤 대통령에 대한 구속영장을 청구한다면, 영장실질심사는 통상적인 절차대로 진행될 것으로 보인다. 또 검찰이 내란죄에 대한 영장청구를 직접 할 경우, 변론 과정에서 검찰의 수사 권한에 대해서도 다툴 수 있다.

법원에서 구속영장을 발부할 경우, 현실적으로 집행이 가능할지에 대해선 의견이 갈린다. 한 서울권 로스쿨 교수는 “대통령을 법리적으로 체포·구속할 수 있지만, 대통령 경호처에서 협조하지 않을 것”이라며 “경호처 임무는 대통령 신변을 보호하는 것이어서, 인신구속은 현실적으로 집행이 어려울 것 같다”고 내다봤다.

반면 재판연구관을 지냈던 한 변호사는 “경호처가 영장 집행을 막을 방법은 없어 보인다”며 “막게 되면 공무집행 방해가 된다. 대통령이라고 해서 구속영장 집행을 피할 수가 있겠느냐”고 말했다.

임현경, 박수연, 우빈, 홍윤지 법률신문 기자

※이 기사는 법률신문에서 제공받은 콘텐츠로 작성되었습니다.