[商法修正案争议]①“股东受损即诉讼”在野党法案意外获政府响应…预示资本市场巨变

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#1. 共同民主党代表 Lee Jaemyung 18日承诺，将推进包含保护小股东内容的《商法》修正案。当天下午，在首尔永登浦区一家咖啡馆举行的“为保护一百四十万散户投资者权益的一般股东–民主党座谈会”上，他作出了上述表态。韩国股票投资者联合会代表 Jung Eui‑jeong、Alteogen 小股东联合体代表 Kim Goeun 等人出席了会议。Lee Jaemyung 表示：“公司董事在构成过程、角色定位和最终责任方面，主要以大股东为中心，导致小股东被排除在公司决策和业务执行之外。”

#2. 法务部长官 Han Donghun 在5日国会对政府质询中，被议员 Lee Yongwoo 问到“如何看待《商法》修正案的宗旨和意义”时，意外地回答称：“我认为这是引入‘保护股东比例利益’这一新概念的划时代法案。”他尤其表示：“我赞同修正案的方向，目前法务部正在运营的《商法》特别委员会，正在准备包括与物的分割相关制度改编在内的《商法》施行令修正案等。”不过，Han Donghun 也补充说：“保护小股东的想法是一致的，但在法律理论上如何落实，我们会作建设性准备。”

备受关注的是，关于在现行《商法》“董事的忠实义务”（第382条之3）条款中，将义务对象从仅限“公司利益”扩大到包括“股东的比例利益”等内容的《商法》修正案讨论，是否会提速。Han Donghun 从部门层面表达了对修法宗旨的共鸣，Lee Jaemyung 也公开为立法加码。今年股东大会季期间，股东行动主义风潮汹涌，再加上明年总选将至，被解读为试图争取散户投资者选票的战略。

5日，在国会举行的第405届国会（临时会）第3次本会议上，法务部长官 Han Donghoon 在教育、社会、文化领域对政府质询中回答议员提问。照片＝记者 Kim Hyunmin 提供

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据20日国会议案信息系统显示，关于规定董事忠实义务的《商法》第382条修正案目前有两件提案，分别由共同民主党所属议员 Lee Yongwoo 和 Park Jumin 提出。两案提交国会已逾一年，仍滞留在国会法制司法委员会。Lee 议员的提案，将董事忠实义务的对象从“公司”改为“股东的比例利益与公司”；Park 议员的提案则改为“公司与全体股东”。二者都体现出这样一个宗旨：董事会在作出经营判断时，不仅要考虑公司利益，也要兼顾股东利益。

如果修正案按现行内容在国会通过，预料将引发不小的波澜。最关键的是，一旦董事会的经营判断给股东造成损失，股东就可以对董事提起诉讼。在发行附新股认购权公司债（BW）、可转换公司债（CB）、合并、分割、向控股公司转型、自家股票买卖、公开收购等所有资本交易中，即便公司本身没有受损，但若得出“侵占股东利益”的结论，便可诉诸法庭争议。

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物的分割后上市也可能被视为违法行为。所谓物的分割，是指从现有公司中分离法人资格，设立新公司。LG化学将电池业务分割出去，设立并持有100%股权的 LG Energy Solution，即是典型案例。其特点是，原公司持有新设公司的股份。

《商法》第418条规定，应按原有股东持股数量比例认购新股。现行法律对不违反新股认购权规定、且未给公司造成损失的物的分割，并不加以追究。若修正案通过，情况将大为不同。物的分割也可能被视为侵害股东比例利益的行为。

目前，即使股东蒙受损失也无法追责，原因在于罪刑法定主义原则。只有在法律条文中将行为规定为犯罪，方可处罚。现行《商法》将董事忠实义务的对象规定为“公司”。这意味着，即使股东因董事会决议而受损，也难以在法庭上展开争讼。

尤其是2004年5月13日，大法院作出判决称：“董事并不存在保护股东利益的善管义务和忠实义务。”这就是所谓“假装缴纳出资”判例。由于这是大法院首次作出“董事不负有保护股东义务”这一趣旨的判决，遂成为先例。当时，A公司通过第三方定向增发发行新股。公司在增资款到账后，立即将资金转出，返还给与代表理事关系密切的人。结果，只有第三方借由增资扩张了持股比例。虽然原有股东的持股价值被摊薄，股东之间发生了财富转移，但从公司立场看，资产并未出现损失。

共同民主党代表 Lee Jaemyung 18日下午在首尔汝矣岛国会附近一家咖啡馆举行的“为一千四百万散户投资者权益保护而设的一般股东－共同民主党座谈会”上作开场发言。 国会摄影记者团供图

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韩国治理论坛律师 Sim Hyesup 称：“在三星物产合并判决中，大法院也否认了董事在合并比例不公正问题上的责任，并引用了2004年的‘假装缴纳出资’判决。”

随着修正案讨论出现推进迹象，财界开始反弹。全国经济人联合会相关人士批评称：“并无以法律形式规定董事对股东负有忠实义务的先例，这是在动摇将公司与股东法人格区分对待的《商法》体系。”因为一旦在董事忠实义务中加入“股东的比例利益”，就可能得出“公司与股东同一”的解释。

他还表示，虽然“谋求股东比例利益”的宗旨很好，但在现实中难以落实。这位人士说：“当公司与股东之间、或小股东之间的利益发生冲突时，董事会将无法作出任何决策。”他接着表示：“股份公司是物的公司，持股比例越高，利害关系越大。仅仅因为小股东人数众多，就以此为由（朝有利于他们的方向）修改《商法》，并不妥当。”

沉睡一年多的《商法》修正案之所以重新受到关注，导火索是法务部长官 Han Donghun 在国会对政府质询中的发言。Han 表示：“（对修正案的）方向表示认同”，“在保护小股东这一立场上想法一致。”

有观点认为，应重点关注 Han 在质询中提到的特拉华公司法第102条案例。特拉华公司法第102条第(b)项明确规定：“当董事违反对公司或公司股东的忠实义务时，不得减免董事的责任。”

由于美国各州被承认拥有经济自治权，公司法也因州而异。但因为特拉华公司法有利于公司设立，美国一半以上主要上市公司将其作为准据法。庆北大学法学专业研究生院教授 Lee Sanghun 解释称：“特拉华公司法在与董事忠实义务相关的条文中，将公司与股东并列书写，明确指出股东同样是义务与责任的相对方。”

与美国不同，日本在法律条文中并未明文规定针对股东的忠实义务，其大陆法传统与韩国相似。但在法律解释上，日本对股东保护更为积极。Lee Sanghun 教授表示：“随着企业合并、分割、公开收购等公司与股东意见对立的案例增多，日本在法律解释上呈现出这样一种趋势：将‘公司利益’理解为‘最大化股东利益’，从而强化对股东的义务。”

金融投资业界认为，若能将股东权益明文化，也有助于消除“科斯折价”（Korea Discount），因此支持《商法》修正案。本轮股东大会季中，股东提案内容大多集中在扩大分红、自家股票注销、选任审计委员等方面，意在要求保障本应以团体法意义归属于公司的利益中，小股东应得的那一份（股东的比例利益）。一家资产管理公司高层人士强调：“金融当局的投资者保护方案以《资本市场法》为依据，存在局限。由于《商法》将董事忠实义务限定为针对‘公司’，在发生不公正合并、人格分割和物的分割等小股东受损情形时，如要在法律上展开争讼，就必须修改《商法》。”

不过，《商法》修正案能否通过仍是未知数。执政党国民力量党对修法并无明确立场，其态度比法务部更为消极。共同民主党议员 Park Jumin 表示：“已向执政党提议就《商法》修正案展开讨论，但尚未收到答复。”

预计政府和执政党将倾向于不直接修改《商法》，而是针对出现问题的个案制定特别规定。2020年 LG化学物的分割争议爆发后，Yoon Sukyeol 政府没有选择修改《商法》，而是提出向反对物的分割的股东赋予股份回购请求权的方案。一位资产管理公司相关人士表示：“鉴于小股东、金融投资业界与财界之间的利益严重对立，《商法》修订并不容易。”但他同时指出：“如果修正案得以通过，将成为韩国资本市场新的里程碑。”

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