“行政诉讼与刑事诉讼中的‘同一性’应作不同理解”
[亚洲经济 记者 Choi Seokjin 法曹专业记者] 最高法院作出判决，认定在以无许可建筑嫌疑起诉非法安装集装箱的被告后，将起诉内容变更为未进行申报而搭建临时建筑物嫌疑的做法是可行的。
最高法院第二小法庭（审判长 大法官 Min Yusook）于20日表示，在以违反《建筑法》嫌疑被起诉的A某一案的上诉审中，维持了原审判处罚金100万韩元、缓刑1年的判决。
合议庭驳回上诉，说明理由称：“原审在公诉书变更相关法律适用上并无误解等错误。”
A某于2019年4月，未经河南市长许可，以作为临时仓库或临时办公室使用为目的，在1万948平方米的土地上，将约1000个长6米、宽2.45米的集装箱堆叠成2层或3层并整齐排列，因涉嫌违反《建筑法》第11条第1款被起诉。
《建筑法》第11条（建筑许可）第1款规定：“欲建造或大修建筑物者，应当取得特别自治市长、特别自治道知事或市长、郡守、区厅长的许可。”
然而提起公诉后，检察官将A某的公诉事实从“未取得建筑许可而建造建筑物”，变更为“未进行临时建筑物搭建申报而搭建临时建筑物”，并将适用法条变更为违反《建筑法》第20条第3款，申请变更公诉书并获得法院许可。
《建筑法》第20条（临时建筑物）第1款规定，关于临时建筑物建筑许可义务：“欲在城市·郡规划设施及城市·郡规划设施预定地建造临时建筑物者，应当取得特别自治市长、特别自治道知事或市长、郡守、区厅长的许可。”
同条第3款又规定了临时建筑物搭建的申报义务：“尽管有第1款的规定，欲搭建用于灾害复原、娱乐、展览会、施工用临时建筑物等总统令规定用途的临时建筑物者，应当依照总统令规定的存置期间、设置标准及程序，向特别自治市长、特别自治道知事或市长、郡守、区厅长申报后方可开工。”
若违反《建筑法》第20条第3款的申报义务，根据同法第111条（罚则），将被处以5000万韩元以下罚金。
在审理中，检察官的公诉书变更是否合法，以及A某此后虽进行了临时建筑物搭建申报，但因行政机关未予受理，是否可以认为违法状态已消除，成为争议焦点。
首先，对于辩护人提出的“检察官的公诉书变更许可申请超出了公诉事实同一性认可的范围，属违法”的主张，一审合议庭未予采纳，称：“最初提起公诉的公诉事实是被告人未经建筑许可进行建筑，而变更后的公诉事实是被告人未进行临时建筑物搭建申报而搭建临时建筑物，二者均系针对被告人对同一（临时）建筑物进行建筑或搭建这一单一行为，仅在法律评价上有所不同，可认定其基本事实关系相同。”
另一方面，A某于2019年5月接到行政机关作出的整改命令及戒告（行政机关以公文形式告知，如在一定期限内不履行行政义务将实施强制执行的处分），同年6月进行了临时建筑物搭建申报，但因行政机关未予受理，遂提起行政诉讼，请求撤销不予受理处分。
在刑事审理中，A某主张，如果在行政诉讼中确认行政机关的不予受理处分违法，则违法状态已消除，违反《建筑法》罪名便不能成立。
但合议庭驳回了A某的主张，称：“即便如被告人所称，行政机关对临时建筑物搭建申报作出的不予受理处分违法，该情形也仅属被告人于2019年4月中旬未进行临时建筑物搭建申报而搭建临时建筑物之后发生的事后情况，难以认为会对违反《建筑法》罪名的成否产生影响。”
最终，一审合议庭认定违反《建筑法》第20条第3款的罪名成立，判处罚金200万韩元。
在因A某上诉而进行的二审中，公诉书变更是否合法再次成为争议焦点。
尤其是，一审宣判有罪后，A某提起的行政诉讼中作出判决认为：“‘尽管集装箱属于建筑物，却违反《建筑法》第11条第1款’这一处分事由，与‘尽管集装箱属于临时建筑物，却违反《建筑法》第20条第3款’这一处分事由，其基础的社会事实关系不能视为相同，因此不允许追加·变更处分事由。”A某据此主张公诉书变更违法。
但二审合议庭同样未采纳A某上述主张，理由是行政诉讼与刑事诉讼应当区别对待。
合议庭首先指出：“请求撤销行政处分的抗告诉讼与刑事诉讼在结构及法律原则上有所不同，因此，处分事由追加·变更所要求的同一性，与公诉书变更所要求的同一性，不能认为完全一致。”
接着表示：“本案中，既有公诉事实与变更后的公诉事实，均以‘被告人建造或搭建本案集装箱’这一相同的基本事实关系为基础，依规范性评价构成互不相容的密切关系，故可认定符合《刑事诉讼法》第298条第1款所要求的公诉事实同一性”，并作出结论称：“关于法律适用错误的主张没有理由。”
不过，二审合议庭考虑到▲A某对事实关系本身大体予以承认 ▲通过对集装箱进行临时建筑物搭建申报，事后在一定程度上消除了违法状态 ▲此前无因违反《建筑法》受罚前科等因素，接受了A某关于一审刑罚过重的量刑不当主张，将刑罚减为罚金100万韩元、缓刑1年。
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最高法院同样认为二审合议庭上述判断正确。
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