[崔锡镇的Law&Biz]实施前5个月的“黄信封法”核心问答（上）

尽管围绕违宪与否的争议不断、财界也持续表达忧虑，但已在国会通过的“黄色信封法”（《劳动组合及劳动关系调节法》第2、3条修正案）距离正式施行仅剩5个月。

该修正法扩大了“使用者”和“劳动争议”的概念，并对向劳动组合（以下简称“工会”）提出损害赔偿请求作出限制，内含多项在实务上可能引发争议的焦点：▲原发包企业在多家承包企业工会提出团体协商要求时应在何种范围内予以响应 ▲经营上决策在多大程度上会成为争议行为的对象 ▲针对工会非法罢工提起损害赔偿时，举证责任将如何改变等。

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修正法并未将细节事项授权由施行令（总统令）加以规定。政府虽已组建工作小组（Task Force），正在制定具体操作手册和指引，但雇佣劳动部的指引并不具有拘束法院的效力。最终，在具体案件中，须待劳动委员会的裁决或法院判决作出之前，争议很可能持续不断，从企业立场看，事先进行风险应对并不容易。

“黄色信封法”在国会通过后，法务法人世宗、太平洋、光场、化友、YK等举行的研讨会上出现了诸多提问，本文从这些问题以及各律所编制的问答资料中，摘取了核心内容加以整理。

修正法将即便不是劳动合同的缔结当事人，但对劳动者的劳动条件具有实质性、具体性支配与决定地位的主体，也纳入使用者范围。

-原发包企业被认定为承包劳动者的使用者意味着什么？

▲原发包企业必须与承包工会进行团体协商，并被禁止对承包工会实施不当劳动行为。承包工会可以以原发包企业为对象发动争议行为。但使用者性被承认的范围，仅限于其具有实质性支配力的个别、具体协商议题。如果实质性支配力得到认可，不仅子公司或关联公司的劳动者，二级承包劳动者，甚至并非厂内承包而是外部零部件供应商的劳动者，也都有可能被认定存在原发包企业的使用者性。

-因《工会法》修订，是否连与企业签订承揽合同的个体工商户也会受到影响？

▲此次修法并未改变“劳动者”的概念。因此，从原则上看，《工会法》上劳动者的范围也不应发生变化。然而，《工会法》并非以劳动者个人为中心，而是以由劳动者组成的工会与使用者的概念构成的法律。随着使用者范围的扩大，工会的设立或形成范围也可能随之扩大，相应地，《工会法》所能涵盖的劳动者范围也有可能随之扩大。对于特种雇佣劳动者（特殊形态劳动从业者）、平台劳动者和自由职业者而言，如果在特定事项上存在对其行使实质性支配力的对方公司，且随着修法的推进，非劳动者也可以加入工会，那么企业在某些情况下就可能必须回应这些人员提出的团体协商要求。

-若原发包企业认为自身对承包工会团体协商要求的议题不具有实质性支配力而拒绝协商，是否会构成不当劳动行为？

▲如同既往下级审法院判决或劳动委员会裁决的做法，若事后法院或劳动委员会判断原发包企业具有实质性支配力，则存在被认定为不当劳动行为的可能性。如果是在法施行前，依据雇佣劳动部制定的指引而拒绝团体协商，可能会被认定为具有“正当理由”，或者否定不当劳动行为的“故意”。但若承包工会以不当劳动行为提起刑事控告，企业代表被立案并接受调查的现实困境仍然可能发生。

去年8月25日，法务法人太平洋举办的“黄信封法之后的劳资关系展望与应对”研讨会上，太平洋人事劳务集团负责人（律师）Kim Sangmin正在发表演讲。Choi Seokjin Law&Biz 专家提供

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-承包工会对原发包企业发动争议行为时，原发包企业能否投入本公司劳动者或其他承包企业的劳动者？

▲《劳动组合法》禁止在争议行为期间，为执行中断的业务而投入与该事业无关的人员从事替代劳动。因此，投入属于“与该事业有关人员”的原发包企业本公司劳动者是可以的，但是否允许投入其他承包企业的劳动者尚不明确，这可能会被视为法律所禁止的向其他承包企业再行发包。今后还需关注法院和雇佣劳动部的解释。

-“实质性支配力”的标志与“劳务派遣”的标志有何区别？

▲通过原发包企业的信息系统执行承包劳动者的工作、依照原发包企业的作业计划开展作业、原发包企业对承包劳动者进行评价等，都是两者共同适用的判断要素。但在判断劳务派遣关系时，主要标志是“相当程度的指挥命令”（原发包企业对承包劳动者作出具体工作指示和劳动管理）以及“实质性并入事业”（原发包与承包劳动者的共同作业）等，而这些并非判断实质性支配力所必需。结论上看，可以认为，判断实质性支配力的审查标准较判断劳务派遣关系更加宽松。实际上，已有下级审判例未认定存在非法派遣，却承认了原发包企业的实质性支配力。

-承包工会能否以原发包企业为对象，提出“直接雇用承包劳动者”的团体协商要求？

▲迄今为止，劳动委员会等机构在承认原发包企业对“雇用”负有团体协商义务方面一直持消极态度。但随着此次修法新增了承认原发包企业使用者性的规定，并将“劳动者的地位”以及“对事业经营决策的主张不一致”纳入劳动争议的概念，今后继续维持以往基调恐怕并不容易。在是否存在非法派遣争议的事业场所，或承包企业已经停业的情况下，承包工会很可能会以“直接雇用”为议题，向原发包企业提出团体协商要求。

-当承包工会向原发包企业提出团体协商要求时，协商窗口单一化应以承包事业单位为基准，还是以原发包事业单位为基准？

▲既往中央劳动委员会的部分决定认为，只要在承包事业单位层面履行协商窗口单一化即可。然而，如果将协商单位限定在承包事业单位，将会给原发包企业带来相当大的负担；对于拥有众多承包企业的原发包企业而言，实际上可能根本无法履行协商义务。因此，有意见主张应以原发包企业的事业或事业场所为基准推进协商窗口单一化，甚至在修正法框架下干脆废除协商窗口单一化制度。对此有必要关注雇佣劳动部即将发布的指引。

另外，原发包企业在与承包工会进行团体协商时，并非一定要将承包企业纳入协商主体。但由于原发包企业与承包工会之间签订的团体协议对承包企业并不生效，因此，对于原发包企业与承包企业共同拥有决定权的协商议题，原发包企业也应当与承包企业一并进行协商。

-若原发包企业与承包工会签订了工资协议，工会会员能否直接向原发包企业请求支付工资？

▲修正法并未对原发包企业与承包工会之间签订的团体协议排除适用《劳动组合法》第33条关于团体协议规范力的规定，因此从文义上解释，工会会员直接向原发包企业请求支付工资也是可能的。

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-与协作企业签订合同时应注意哪些事项？

▲难以一概而论，但从一般原则上看，首先应当在合同中尽量消除那些可能被认为使承包企业处于交易地位劣势的条款。在业务执行过程中，凡是可能为原发包企业干预承包劳动者的工作时间、工作量、工作人数等提供依据的条款，以及可推断出共同使用某一系统或共同进行某些作业的条款，宜尽量予以删除。同时，有必要大量设置赋予承包企业自主权的条款，使人事与劳动管理方面的决策权能够真正归属于承包企业。从长远看，还应通过减少作为合同相对方的承包企业数量，尽量压缩、简化二次、三次再承包的结构，实现“瘦身”和“单层化”。

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