大法院：“误以为属正当防卫而致伤害，如有正当理由则无罪”
最高法院日前作出判决，即使在并非正当防卫的情形下，行为人误以为属于正当防卫而对 타인造成伤害，但如果这种误认具有“正当理由”，也不能对其科处刑罚。
据法律界22日消息，最高法院第二小法庭（主审法官 Cheon Daeyeop）撤销了此前对伤害罪被起诉的23岁A某处以200万韩元罚金的二审判决，发回首尔北部地方法院重审，并明确其无罪的趣旨。
合议庭指出，撤销发回的理由在于：“原审在判断中，对阻却违法事由的前提事实存在错误认识，对是否存在正当理由的法律适用发生误解，从而对判决结果产生了影响。”
曾在首尔城北区一家拳击馆担任教练的A某（案发时23岁），因在2020年11月4日对与馆长（案发时33岁）发生肢体冲突的拳馆会员B某（案发时17岁）进行殴打，致其手指中节骨骨折、需4周治疗，而被移送审判。
当时，B某在办理退会过程中，因被馆长训斥“不要那样瞪着眼看大人”后离开拳馆，约1小时后又返回，向馆长提出抗议。
当B某以“我眼睛怎么了”为由向馆长抗议时，馆长一把揪住其衣领，试图用腿绊倒他，将其推搡到出入口外的走廊，用双臂紧紧抱住其躯干将其举起，再将身体用力一推重摔在地，并对其实施掐脖、压制、侧滚摔等动作。
此时，B某突然将左手伸进口袋，拿出某样物品。正在一旁观望两人扭打情形的A某，瞬间误以为B某抽出的是凶器，于是抓住B某的左手，强行掰开其拳头。在此过程中，B某手指骨发生骨折。
而B某从口袋中取出并握在手中的，并非凶器，而是一台小型便携式录音机。
检察官以伤害罪起诉A某，但一审法院判决A某无罪。
合议庭虽未采纳“A某并无伤害故意”的主张，却认可了“A某当时对阻却违法事由的前提事实（正当防卫情形）存在错误认识，且该错误具有正当理由，故违法性被阻却”的辩护意见。
刑法允许除本人之外，为免除处于不当攻击危险中的第三人而实施的正当防卫。尽管案发当时的情形并非如A某所认为的那样，属于可以允许正当防卫的情况，但当时A某误以为B某抽出的是多功能小折刀，为确认其拳中所握之物而对其实施了暴力。法院认为，A某之所以产生这种误认，具有充分理由。
合议庭认为：“如果如A某所认知的那样，B某确实手持凶器，那么馆长可能会严重受伤甚至丧命，而为夺取凶器，除强行掰开对方手掌之外，并无其他可行手段。”
合议庭据此得出结论称：“应当认定，被告人误认为存在阻却违法事由（正当防卫）的前提事实，具有正当理由，因而依据刑法第16条的规定，不得对被告人科处刑罚。”
刑法第16条规定：“对自己的行为误认为依照法令不构成犯罪的，仅在该误认具有正当理由时，不予处罚。”
然而，二审判断有所不同。
二审合议庭推翻了一审无罪判决，改判对A某处以200万韩元罚金，理由是A某将便携式录音机误认为凶器，不具有正当理由。
合议庭认为：“综合考虑馆长与被告人的职业、被害人系17岁青少年、馆长与被害人的体格差异，以及馆长对被害人实施暴行的情形，即便馆长与被害人当时身体紧贴，被害人利用手中物品对馆长造成危害的可能性看上去也很小。”
合议庭还指出：“并未见到足以使被告人将被害人手中物品误认为凶器的特殊情状，且馆长已将被害人完全制伏，难以认为存在被告人为夺取被害人手中物品而必须强行掰开其拳头的紧迫状况，因此不能认定被告人的误认具有正当理由。”
最高法院此次再次推翻了二审判决。
合议庭表示：“从被告人的立场看，在通过肉眼确认被害人紧握之物之前，完全有合理理由认为该物品可能属于足以对馆长造成致命损伤的危险物品。”
作为上述判断的依据，合议庭列举了以下几点：▲从外观上看，馆长与B某的体格差异并不大 ▲B某曾在拳击馆接受训练，具备相当程度的身体对抗能力 ▲B某在被馆长训斥后，时隔1小时再度上门强烈抗议，并发展到肢体冲突，两人之间的扭打并非一时偶发，而是B某在对馆长怀有抗议乃至报复情绪的状态下，有计划、有意图再次前来引发的 ▲A某称自己误认的“防身小刀”与便携式录音机在大小、长度等外观上差异不大 ▲与检方主张“B某已被馆长完全制伏”的情况不同，当时B某左手紧握便携式录音机，看上去在利用该物品方面并无明显障碍 等。
另一方面，在一审无罪判决之后，检察官申请变更起诉书，将原起诉书中关于A某行为原因、动机所记载的“因误认为是危险物品而欲将其夺取”部分删除，并获准许。
对此，合议庭指出：“这种侦查机关的认识本身，就是对当时情形的客观评价，同时也是支持被告人对被害人行为产生误认具有正当理由的情节，亦是一审认定被告人行为不具违法性的主要理由。既然情形如此，即便原审通过变更起诉书，将该部分记载自公诉事实中删除，侦查机关当初的认识与评价也不可能因此被溯及变更。”
本案在学界长期以来被作为“误想防卫”“误想避难”等“关于阻却违法事由前提事实的错误”进行讨论。
例如，将送餐员误认为抢劫犯而对其实施殴打的情形，行为人自认为是在实施正当防卫而动用暴力，但现实情况却完全不是如此，如何在法律上评价这类行为，即属此类问题。
刑法上的错误，大致分为关于事实的错误和关于法律的错误两类。对于构成要件事实发生错误的情形，依据刑法第15条“对未能认识到构成特别重罪之事实的行为，不以重罪论处”，可以阻却故意。相反，对于缺乏对违法性认识的法律错误（禁止错误），则依刑法第16条的规定，在存在“正当理由”时方可阻却责任。
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关于阻却违法事由前提事实的错误，从行为当时是否存在允许的状况，即对行为时事态的事实层面发生错误来看，更接近事实错误；但从行为人自信其行为不具违法性、未能认识到违法性这一点来看，又与法律错误中的禁止错误具有相似面向。最高法院虽曾有适用其他法律理论的个别案例，但总体上多如本案一样，适用刑法第16条关于法律错误的规定，根据是否存在正当理由来判断有罪与否。
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