大法院：“法务士官候补生编入兵籍不属现役也非征兵”
最高法院作出判决认为，正在法学院就读的学生被编入法务士官候补生兵籍，不能视为《兵役法》上的“征集”。
这是一起围绕中途放弃候补生身份的现役入伍对象人，能否重新接受身体检查的问题案件。最高法院认为，自最后一次被作出现役处置之日起经过4年后，该人可以成为重新兵役判定检查的对象。
据法律界30日消息，最高法院第三小法庭（审判长 Ahn Cheolsang 大法官）推翻了一审、二审判决，发回水原高等法院重审。此前，一、二审在 A某（33岁）诉京仁地方兵务厅请求撤销现役兵入营处置一案中，均判决原告败诉。
1990年出生的 A某于2008年1月被编入第一国民役，2009年10月接受征兵体检，身高167厘米、体重46公斤、身体质量指数16.4，被评定为身体等级3级现役兵入营对象人，并据此作出兵役处置。此后，以在大学就读为由，其征集被延期至2012年11月13日。
2013年3月，A某进入法学专业研究生院（法学院）就读，再次以在研究生院就读为由获准延期征集。之后，他申请成为法务士官候补生，并于同年4月被编入法务士官候补生兵籍。法学院在读期间被选拔为法务士官候补生时，虽被编入法务士官候补生兵籍，但不会立即入伍，而是在法学院毕业并取得律师资格后，再被选拔为法务军官等，随后入伍服役。
然而，A某于2019年6月7日向兵务厅提交了放弃法务士官候补生的申请书，首尔地方兵务厅于同月11日将其从法务士官候补生兵籍中除名。当时，A某在提交放弃申请书的同时，依据《兵役法》第14条之2申请重新兵役判定检查，但兵务厅兵役判定检查科负责人于2019年6月26日答复称，A某既不是重新兵役判定检查的申请对象，也不是变更兵役处置的对象。兵务厅认为，A某被编入法务士官候补生兵籍，应视为《兵役法》上的“征集”，因此不是重新兵役判定检查对象。
《兵役法》第14条之2（重新兵役判定检查）规定，对被作出现役兵入营对象人或补充役兵役处置的人，如果自其受到该处置的次年起，至4年后的那一年的12月31日之前仍未被征集或召集，则由地方兵务厅长在第5年实施重新兵役判定检查。
在此之前，京仁地方兵务厅长于同月18日向 A某发出现役兵入营通知，内容为：其已从法务士官候补生兵籍中除名，身份恢复为现役兵入营对象人，须以现役兵身份入营。
于是，A某以京仁地方兵务厅为被告提起诉讼，请求撤销现役兵入营处置。
一审和二审均支持了兵务厅的主张。
一审合议庭首先前提性地指出，根据《兵役法》第14条之2，要成为重新兵役判定检查对象，需要具备两个要件：▲须为被作出现役兵入营对象人或补充役兵役处置的人；▲自受到该处置的次年起至4年后的那一年的12月31日为止，未被征集或召集。
合议庭认为，A某于2009年10月5日被作出3级现役兵入营对象人兵役处置，因此在满足第一项要件方面不存在问题。但法院判断，A某不符合为接受重新兵役判定检查所需的第二项要件。
合议庭指出，根据相关法令，曾为法务士官候补生的 A某属于《兵役法》第2条（定义等）第1款第4目所称的“军干部候补生”，而《兵役法》第5条（兵役种类）第1款将军干部候补生归类为现役。
合议庭同时表示：“《兵役法》第2条第1款将‘征集’定义为‘国家向履行兵役义务者赋予服现役义务’。因此，军干部候补生作为现役身份，与‘现役兵入营对象人’或‘补充役’的身份有所区分。”
最后，合议庭认为：“原告在2009年10月5日被作出3级现役兵入营对象人兵役处置后，于其受到该处置的次年起至4年后的那一年的12月31日之前，即2013年5月，被作为军干部候补生（法务士官候补生）征集为现役。因此，原告并非《兵役法》第14条之2第1款规定的重新兵役判定检查对象。”
二审的判断与此相同。
但二审合议庭认为，A某所请求撤销的京仁地方兵务厅长2020年5月1日作出的现役入营处置，不能视为独立的行政处置，因此对该部分诉讼予以驳回。
理由是，根据一审合议庭的执行停止决定，京仁地方兵务厅长推迟了此前入营处置的入营日期，并重新确定入营日期通知 A某，这仅属于就履行义务日期作出的延期通知，不能视为另外的独立处置。
但最高法院的判断与此不同。
首先，合议庭前提性地指出：“原审认为，法务士官候补生属于《兵役法》上的军干部候补生，而《兵役法》第5条将军干部候补生归类为‘现役’，同法第2条第1款将‘征集’定义为‘国家向履行兵役义务者赋予服现役义务’，因此，原告于2013年4月26日被选拔为法务士官候补生并编入其兵籍，属于从《兵役法》上的兵役准备役——‘现役兵入营对象人’被征集为现役的军干部候补生。”
合议庭接着表示：“然而，原审这一判断难以令人信服。仅凭被编入法务士官候补生兵籍，不能视为《兵役法》上的‘现役’，也不能将编入法务士官候补生兵籍视为《兵役法》上的‘征集’。”
合议庭指出：“由于《兵役法》第18条第1款正文规定，现役自入营之日起在部队服役，因此在军官等被归类为现役这一点上，虽然在任用或选拔方式上与其他兵种有所不同，但在入营服役这一点上并无差别。特别是，在法学院等完成规定课程后被选拔为法务士官候补生时，会被编入法务士官候补生兵籍；在完成规定课程并取得法官、检察官或律师资格后，由国防部长根据身体等级、成绩等标准选拔为法务军官，随后送达现役入营通知书，在入营到部队接受军事教育，次日被任用为法务军官并编入法务军官兵籍。”
合议庭继续指出：“因此，至少在被选拔为法务军官并为接受军事教育而入营之前，仅处于单纯被编入法务士官候补生兵籍这一阶段的人，很难被视为属于《兵役法》第5条所称的‘现役’。”
合议庭还表示：“《兵役法》第2条第1款将‘征集’定义为国家向履行兵役义务者赋予服现役义务，而现役是指入营服役，因此征集处置必然伴随‘入营’，即‘履行兵役义务者因征集、召集或志愿而进入部队’这一行为。然而，仅凭编入法务士官候补生兵籍本身，并不存在进入部队履行兵役义务的‘入营’，因此难以据此认定为《兵役法》上的‘被征集’。”
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