[独家]“股价操纵不当得利计算或涉违宪”法院行政处叫停修法草案

by Hwang Yoonju

Published 26 Jun.2023 07:57(KST)

Updated 26 Jun.2023 09:24(KST)

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法院行政处20日向法司委提交意见…涉股价操纵修正案面临流产危机
不当得利计算公式或违反“责任主义原则”，罚金上调两倍或违背“过度禁止原则”

由于法院行政处指出修正案存在违宪可能性，用于强化对以法兴银行（SG）股价暴跌事件等不公正交易行为人处罚的《不当得利计算法及罚金（课征金）征收法案》（资本市场法修正案第442条之2）预计难以在国会法制司法委员会通过。不过，修正案内容中关于自首时减轻刑罚（从宽处理、宽恕制度）的条款，被认为在法律理论上不存在问题。

据金融投资业界和国会方面26日消息，法院行政处在20日召开的国会政务委员会会议上，就“资本市场法部分修正案”提交了包含上述内容的审查报告。

提案法案须经过常任委员会、法制司法委员会以及本会议程。在此过程中，法院行政处会对法体系和用语进行审查。如果在此阶段被指出存在违宪可能性，法案事实上就难以获得通过。

法院行政处在报告中指出，在修正案的主要内容中，包括不当得利计算方式、罚金上调以及宽恕制度（减轻刑罚）等，其中不当得利计算方式和罚金上调部分存在违宪可能性。

核心争议集中在不当得利计算方式的违宪可能性上。法院行政处指出，“修正案可能脱离现行法体系，将举证责任转嫁给犯罪人（被告）”。所谓举证责任，是指“无责任即无刑罚”这一刑法大原则——责任主义。

在现行法律和判例中，计算违法行为所得不当得利时，由检方承担证明违法的举证责任。比如，在股价操纵行为人拉升股价的期间，如果存在基准利率冻结、股市景气等利好因素，检方必须查明并区分，仅将通过违法行为获取的那部分不当得利认定为违法所得。

迄今为止，即便检方对股价操纵行为人提起公诉，大多也以“象征性”轻罚告终，很大程度上正是出于这一背景。由于法律并未明示不当得利的计算方式，多数不当得利金额在实务中被判断为“数额不详”。

2016年至2020年间，每起不公正交易案件平均不当得利金额高达46亿韩元，但不起诉率却高达55.8%，即便被起诉，也有40.6%以缓刑获释。法院基于责任主义原则，对不公正交易所得利益进行严格认定。2011年宪法法院的判例即是典型案例，该判例要求将不公正交易取得的不当利益与其他因素带来的利益（以及因此而避免的损失额）加以区分。然而，现行《资本市场法》（第443条第1款但书）并未对不公正交易或扰乱市场秩序行为所产生的不当利益的计算方法作出明确规定。

美国和英国与韩国一样，并未在法律中具体规定与罚金相关的不当得利计算方式。但行政机关会独立并与司法机关协作实施行政制裁。美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本等国家均对不公正交易行为人征收民事制裁金（罚金、课征金）。

为解决这一问题，国会在修正案第1款中明确写入了不当得利的计算方式。第2款则规定：“（不公正交易行为人）如对第三方介入及其他外部因素导致的价格变动部分进行‘说明’的，应当在第1款所定差额中予以反映。”

在对第三方介入等情况进行举证时，只将相应差额部分反映在计算中，可能被视为将举证责任转嫁给被告，因此特别写明在嫌疑人“说明”的情况下才予以反映。

但法院行政处指出：“修正案仅规定，将违法行为所得利益认定为总收入减去为交易支出的总成本，因此如果违法者不就第三方介入与否及因此产生的价格变动部分作出说明，就不清楚由谁承担对第三方介入等情况的举证责任。”并表示，“如果检察官未能就第三方介入与否及其价格变动部分完成举证，实际上可能被评价为举证责任的转移”。

也就是说，即便计算出不当得利，只要不是嫌疑人自首，就可能将证明犯罪行为的责任转嫁给嫌疑人，因而有违刑法大原则“责任主义”。一位国会相关人士指出：“检方必须证明并非利好因素，而是通过违法行为推高股价从而获取不当得利，在责任主义原则下，要处罚股价操纵犯罪人将十分困难。”

资本市场研究院高级研究委员Hwang Seunghun表示：“意在对股价操纵犯罪‘从严惩处、以儆效尤’的检方与国会，与重视法律体系一贯性的司法当局之间，在立场上存在鲜明分歧。”他解释称，“如果机械地适用法律，将加大对不公正交易行为进行处罚和举证的难度。”他并担忧称，“在市场上，这可能被误读为对股价操纵从宽处罚的信号”。