具有证券性则虚拟币也受资本市场法监管
检方认定Luna为投资合同证券
美国通过豪伊测试确认证券属性
随着被视为“TERRA·LUNA暴跌事件”核心嫌疑人的TerraForm Labs代表权道亨（32岁）在黑山首都波德戈里察被捕，他将被适用的罪名和量刑程度备受关注。在韩国和美国都试图将其押解回国的情况下，无论被引渡到哪一国，预计都难逃惩罚。
法律界和学界认为，是否承认TERRA·LUNA具有证券属性，将可能影响审判结果。所谓证券性，是指作为虚拟资产的TERRA·LUNA是否属于证券。如果被认定具有证券性，代表权道亨就可能因违反《资本市场法》中有关欺诈性不正当交易、操纵市场价格等条款而受到处罚。
即便具有虚拟资产的形式，只要具备证券的性质，就会被归类为“代币证券”，从而受到《资本市场法》的监管。《资本市场法》对证券进行规范时，并不考虑其发行形式。
TerraForm Labs发行了与美元保持1比1价值挂钩的稳定币TERRA，并为维持其价值而同时发行流通LUNA。LUNA与TERRA通过联动供应量的算法来维持价值，相关方以此进行宣传，吸引了投资者的关注。他们解释称，当TERRA价格跌至1美元以下时，就卖出LUNA回购TERRA；反之，则用TERRA回购LUNA，从而拉低LUNA的价值。还宣称，如果将TERRA质押在去中心化去中心化金融（DeFi）服务“Anchor Protocol”中，每年可获得19%至20%的收益，以此吸引投资者。然而，自去年起虚拟资产价格下跌，TERRA和LUNA的价值也随之大跌，引发恐慌性抛售，进而导致这些代币价格进一步下跌，形成恶性循环。最终在去年5月，TERRA和LUNA价格暴跌逾99%，引发了整个虚拟资产市场的危机。
《资本市场法》对证券的定义是：“由内国人或外国人发行的金融投资产品，投资者在取得该产品时除已支付的金钱等以外，不再负有任何追加支付义务的产品。”证券持有人可以向发行人行使权利，而发行人则负有履行该权利的债务。在判断是否属于证券时，并不会只考虑明示的合同、条款、白皮书内容，还会综合考量默示合同、通过智能合约实现的合同订立与履行、收益分配内容、为获得投资而提出的广告与劝诱内容、约定等一切相关情况。
证券按形式分为六类：债务证券、权益证券、收益证券、衍生结合证券、证券存托凭证以及投资合同证券。典型的债务证券是债券，权益证券是股票，收益证券是基金，衍生结合证券包括股价联动证券（ELS）、交易所交易票据（ETN），证券存托凭证则包括存托凭证（DR）等。这些类型较为定型化，因而相对容易判断。
但投资合同证券则不同。根据《资本市场法》，投资合同证券被定义为：“特定投资者将金钱等投入该投资者与他人之间的共同事业，并根据主要由他人执行的共同事业结果而取得盈亏归属的合同性权利所作的表示。”其适用范围可以被广泛认可。它也被称为“非定型证券”，在许多难以区分的情况下，需要逐案确认。此前，碎片化投资平台Musicow的音乐著作权使用费参与请求权被归类为投资合同证券，使这一概念浮出水面。据悉，检方已将LUNA判断为投资合同证券。
金融委：“对有问题的代币逐案审查”
金融委员会指出，如果“发行人以投资者的金钱等从事业务活动，并将由此产生的收益归属于投资者，而且在募集投资者时，积极展示了有关发行人使业务成功的努力、经验和能力等内容”，则很有可能被认定为投资合同证券。又表示，如果“支付给投资者的金钱等来源于以投资者金钱等从事业务活动所产生的收益，且该对价与业务绩效呈比例关系，实质上属于对业务收益的分配”，则可被认定为投资合同证券。尤其是在募集投资者时，若积极强调依据业务业绩进行收益分配的性质，被认定为投资合同证券的可能性会大幅提高。金融委相关人士表示：“基本上，金融当局和侦查机关正在对存在问题的代币逐案进行审查”，“代币发行方和交易方应当依据指引检查是否存在违法情形，以防止出现违法可能。”
由国内五大虚拟资产交易所（GOPAX、Bithumb、Upbit、Korbit、Coinone）组成的数字资产交易所共同协议体DAXA（DAXA）在决定是否为虚拟资产提供交易支持（上币）时，会审查其是否具有证券性。DAXA在22日发布的交易支持审查通用指引中，通过“法律风险性——虚拟资产的证券性”条目，审查相关资产是否属于韩国法律上的证券。DAXA相关人士表示：“我们依据当局的指引和海外案例，以及证明是否具有证券性的资料和程序来判断证券性。”据DAXA称，目前其所属交易所并未交易具有证券性的代币。
金融监督院为支持判断国内流通中的虚拟资产是否具有证券性，组建了工作小组（TF）。金监院相关人士表示：“我们正在监测具有证券性的虚拟资产是否在交易所流通，一旦发现问题，将进行详细审查。”
在美国，是否具有证券性是根据所谓“豪伊测试（Howey Test）”来判断的。豪伊测试包括以下要件：▲是否投入了资金；▲在投资时是否存在获取收益的期待；▲多数人投资的资金是否归属于共同企业；▲收益是否不是源自投资者自身努力，而是来自募集资金者或第三方的努力结果。如果符合这些要件，即被视为具有证券性。
美国证券交易委员会（SEC）已以涉嫌违反联邦证券交易法中的欺诈及未注册证券销售等罪名，将代表权道亨起诉至纽约南区联邦地区法院。美国证券交易委员会认为，权道亨等人通过宣传TERRA与美元之间维持1比1兑换比例等内容，打出代币“安全性”的旗号，误导了投资者。投资者投入了金钱等，而这些资金被视为属于“TERRA·LUNA生态系统”这一共同事业。同时，美国证券交易委员会判断，投资者期待通过TerraForm Labs的努力获得收益，并认为相关方为维持TERRA价值而进行了价格操纵。美国纽约检方在权道亨被捕消息传出后，也以证券欺诈、合谋操纵市场价格等8项罪名对其提起公诉。纽约检方同样认为，TERRA·LUNA符合豪伊测试的标准，因而具有证券性。据悉，韩国侦查机关在适用《资本市场法》时也参考了豪伊测试。
Ripple与美国证券交易委员会诉讼结果也是关键变量
Ripple与美国证券交易委员会之间的诉讼结果也被视为重要变量。2020年12月，美国证券交易委员会以Ripple在违反证券法的情况下发行为由，起诉了作为基金会的Ripple。预计今年上半年将会有一审判决结果，如果美国证券交易委员会胜诉，预计相当一部分代币的证券性将会被认可。由此也有观点认为，届时证明LUNA的证券性将更为容易。弘益大学经营学系教授Hong Kihoon表示：“之所以认为LUNA具有证券性，是因为从自我融资目的以及适用豪伊测试来看，它具有证券的性质”，“如果Ripple被认定具有证券性，那么LUNA也很有可能被如此认定。”
版权所有 © 阿视亚经济 (www.asiae.co.kr)。 未经许可不得转载。
