大法院：“利用未反映性别的政府统计计算特别平均工资并无问题”
对于被认定为发生产业灾害的劳动者，在计算作为支付保险给付基准的平均工资时，即便使用了依照相关法令并未反映性别区分的《月度劳动统计调查报告书》中的统计数值，也不构成违法，最高法院作出了这一判断。
这是因为，如果为适用按性别区分的标准而任意利用政府统计数值推导出“新数值”，不仅存在出错的可能，而且不应当根据事业场规模不同而适用彼此不同的标准。
据法律界8日消息，最高法院第一小法庭（主审大法官 Kim Sunsu）在A某、B某等2人针对勤劳福祉公团提起的、要求撤销“平均工资更正不予批准处分”的上诉审中，撤销了判决原告胜诉的二审判决，并将案件发回首尔高等法院。
合议庭就发回重审的理由表示：“原审在特例平均工资的计算上误解了相关法律原理，存在影响判决结果的错误。”
A某和B某在贵金属制品制造企业担任贵金属加工工人，从事粉尘作业，分别于2005年和2006年被诊断为尘肺，并被评定为11级伤残等级。
公团在决定向二人支付的工伤保险金时，依据当时的《产业灾害补偿保险法》及其施行令、施行规则，在计算平均工资时参考了政府出版的《月度劳动统计调查报告书》。这是为了适用比根据《劳动基准法》计算的平均工资更有利于劳动者的特例平均工资。其方式是，在报告书中查找与A某等人在行业别、事业场规模、职种等方面相似的劳动者工资总额，并以此为基础计算平均工资。
当时《产业灾害补偿保险法》第38条第5款规定：“在计算保险给付时，如认定对因尘肺等职业病而获得保险给付的劳动者适用依《劳动基准法》计算的平均工资不适宜保护劳动者的，在此情况下，以依照总统令规定的计算方法计算的金额（以下称为‘特例平均工资’）作为该劳动者的平均工资。”
下位法当时的施行令第26条第2款对上述条文中“依总统令规定的计算方法计算的金额”定义为：“以确认职业病之日为基准，考虑所属事业与该事业规模、行业相似的事业中，与该劳动者性别及职种相似的劳动者工资额，依照劳动部令所规定的方法计算的金额。”
最后，当时作为劳动部令的《产业灾害补偿保险法施行规则》第12条规定：“上述施行令条文中‘依劳动部令规定的方法计算的金额’，是指在劳动部长官编制的《月度劳动统计调查报告书》所载工资中，以职业病确认之日所属季度的前前一季度末日起前一年的期间为基准，将所属事业与该事业行业及规模相似的事业中，与该劳动者性别及职种相似的劳动者月工资总额合计后，以该期间的日数除得出的金额。”
报告书中大致列示了三类统计数据。
第一类是将制造业劳动者的月工资总额按事业场规模划分为1规模（10人～29人）、2规模（30人～99人）、3规模（100人～299人）、4规模（300人～499人）、5规模（500人以上）的统计数值。
第二类是按10人以上事业场和30人以上事业场划分的统计数值，第三类是按中小规模（10人～299人）和大规模（300人以上）事业场划分的统计数值。
但在上述三类中，第一类统计仅分别调查了按职种区分为“生产劳动者”和“管理事务及技术劳动者”（下称管理·技术劳动者）的各项统计数值，以及按性别区分为男性和女性的各项统计数值，并未调查同时适用职种和性别区分的统计数值（即男性生产劳动者、女性管理·技术劳动者等的统计数值）。
相反，第二类和第三类统计则调查了包括男性生产劳动者、女性生产劳动者、男性管理·技术劳动者、女性管理·技术劳动者在内，已反映性别与职种的全部统计数值。
公团在为A某和B某计算特例平均工资时，依照相关施行令和施行规则，以1997年9月和10月为基准，分别适用了此前1年间编制的《月度劳动统计调查报告书》中所载的统计数值中，“制造业、1规模（常用劳动者10人～29人）、生产劳动者”的月工资总额。
这是因为，A某所在的事业场于1997年9月停业，停业时常时劳动者数为6人；B某所在的事业场于同年10月停业，停业时常时劳动者数为25人。
于是，A某和B某向公团提出申请，称“应当适用不仅考虑规模和职种，还考虑性别的工资总额”，“请以《月度劳动统计调查报告书》中‘行业为制造业、规模为10人以上、职种为生产劳动者、性别为男性’的劳动者月工资总额为基础计算平均工资，再据此计算保险给付金额，并支付与已发放保险给付金额之间的差额。”但申请遭到拒绝，二人遂提起诉讼。
一、二审认为：“在确定灾害劳动者在《月度劳动统计调查报告书》中对应哪一项时，应尽可能将行业、规模、性别、职种等比较项目全部纳入考量”，并支持了原告的主张。
一审合议庭判断称：“被告本可以根据每月《月度劳动统计调查报告书》计算出与原告所属事业及其行业、规模相似，且与原告性别和职种相同的劳动者工资额，却以无法区分性别为前提作出了本案各处分，该处分违法，应予撤销。”
二审合议庭则认为：“从统计中的‘10人以上事业场男性生产劳动者’工资总额中扣除‘30人以上事业场男性生产劳动者’工资总额，即可得出同时反映行业（制造业）、规模（10人～29人）、性别（男性）、职种（生产劳动者）的工资总额。”
但最高法院撤销了原审判决，指出：“如不使用报告书中已列示的统计数值，而利用区分标准、调查项目不同的多项统计数值来推导新数值，则存在发生错误的风险。”
合议庭首先指出：“原审以原告属于制造业1规模事业场的男性生产劳动者为前提，认为通过采用从第二类统计中‘10人以上事业场男性生产劳动者’的统计数值中扣除‘30人以上事业场男性生产劳动者’统计数值的方式，便可算出本案条款所规定的四个要素——行业（制造业）、规模（1规模）、性别（男性）、职种（生产劳动者）均已反映的月工资总额，而被告却仅适用排除性别、仅反映其余三要素的统计数值来计算特例平均工资，因此认定本案拒绝更正原告平均工资申请的处分不合法。”
随后，合议庭指出：“原审所采用的方法仅能适用于1规模事业场的劳动者，对2规模至5规模事业场的劳动者则无法适用。根据事业场规模不同而改变统计使用方法，有损公平补偿。”
合议庭表示：“如果不直接使用本案统计中所列示的统计数值，而是利用区分标准、调查项目等不同的多项统计数值来推导新数值，就有发生错误的危险。本案统计中，在以特定月份为基准时，可以发现多处‘前月末劳动者人数’与以前月为基准的‘当月末劳动者人数’记载不一致，在此情形下若采用原审方法，无法得出准确数值，事实上也出现了某些月份工资总额为负数的情况。”
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最后，合议庭作出结论称：“既然本案条款规定在计算特例平均工资时应使用《月度劳动统计调查报告书》中调查的工资统计，那么在寻找与该劳动者条件相近的劳动者时，就不可避免地要受到该报告书统计调查项目的限制。因此，本案条款所要求的四个要素中，有时会出现部分要素无法被考虑的情况，这正是本案条款所预见的结果，无须勉强推导出将四个要素全部反映在内的数值。”
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