考虑到与犯罪的关联性等因素，最高法院作出判断认为，命令没收并未直接用于犯罪的毒品被告人的手机，违反比例原则，该判决属于错误。
其意旨在于，与偷拍等犯罪中手机被直接用作作案工具的情形不同，本案中用于证明犯罪所需的手机通话记录、短信等证据已全部获得，被告人也已供认犯罪，在此情况下并无必要一定没收手机；相反，如果因没收而使被告人遭受的不利益过大，则依比例原则不得允许没收。
据法律界30日消息，最高法院第二小法庭（主审法官 Cheon Daeyeop）在对因收受或吸食大麻和冰毒等嫌疑（违反麻药类管理法）而被起诉的 Park 某（40岁）一案的上诉审中，撤销了判处其有期徒刑1年并命令没收手机及追缴40万韩元的原审判决，将案件发回水原地方法院重审。
合议庭就发回重审的理由指出：“原审维持一审判决，认为本案手机属于刑法第48条第1款第1项所称‘用于犯罪行为之物’而命令没收，其判断误解了包括比例原则在内的没收的实质要件等相关法律理论，未尽必要的审理，从而对判决产生了影响，存在错误。”
Park 于2020年3月因从 A 某处免费获得大麻并吸食、同年6月从 A 某处免费获得冰毒并注射的嫌疑被移送审判。
一审法院判处 Park 有期徒刑1年，并命令追缴40万韩元，同时命令没收其在与 A 某联系时所使用的一部 iPhone 手机。
Park 以刑罚过重为由提起上诉，并主张应当撤销手机没收命令，理由是“该手机并非直接提供或使用于犯罪的物品”。
但二审合议庭认为，该手机是“对犯罪实施具有实质性贡献的物品”，认定一审法院的手机没收命令并无不当。
规定没收对象的刑法第48条第1款规定：“不属于犯罪人以外之人所有，或者在犯罪后犯罪人以外之人明知情形而取得的，下列各项物品可以全部或一部予以没收”，并将可没收对象规定为：▲用于或意图用于犯罪行为之物（第1项）▲因犯罪行为而产生或取得之物（第2项）▲作为第1项或第2项对价而取得之物。
本案的争点在于，Park 用于与毒品提供者 A 某通话的手机，能否视为刑法第48条第1款第1项所称“用于犯罪行为之物”。
合议庭首先援引了最高法院既往判例。
此前最高法院曾明确表示：“刑法第48条第1款第1项所称‘用于犯罪行为之物’，并不限于例如用于杀人行为的刀具等直接用于犯罪实行行为本身的物品，即使是用于实行行为着手前的行为或实行行为结束后的行为之物，只要被认定对犯罪行为的实施具有实质性贡献，也包含在该法条所规定的被提供物之列。”
也就是说，即便手机并非直接用于毒品犯罪的作案工具，但鉴于其作为与毒品提供者 A 某联系的手段，对犯罪实施有所贡献，因而可视为没收对象。
合议庭以此为根据，指出：▲Park 利用手机通过短信或 KakaoTalk 信使多次向 A 某发送“请通过邮寄方式寄送大麻”的信息，并在收受大麻前一天收到 A 某发来的“已寄出大麻”的信息 ▲在收受冰毒前不久，Park 通过手机与 A 某通话等，认为“足以认定本案手机是对公诉事实所涉犯罪实施具有实质性贡献的物品”。
二审合议庭亦未采纳 Park 关于“量刑不当”的主张，驳回了其上诉。
但最高法院的判断不同。
合议庭援引最高法院判例指出：“没收具有任意性，即使符合其要件，是否实际予以没收仍由法院裁量决定，但须受适用于一般刑罚的比例原则所施加的限制。”
同时，合议庭提出以下标准，用以判断没收是否违反比例原则：▲没收对象物品被用于犯罪实行的程度与范围以及在犯罪中的重要性 ▲物品所有人在犯罪实行中所起的作用与责任程度 ▲因犯罪实行造成的法益侵害程度 ▲犯罪实行的动机 ▲因犯罪获得的收益 ▲物品中与犯罪实行相关部分是否可以单独分离 ▲物品的实质价值与其与犯罪的相关性及平衡性 ▲该物品对行为人是否不可或缺 ▲如不予没收，行为人利用该物品再次实施同类犯罪的风险有无及其程度等。
合议庭作出结论称：“本案手机虽在最初扣押时可形式上认为符合没收要件，但结合此后侦查及审判进程以及由此查明的事实关系来看，可以认为已经显现出难以断定该手机对本案犯罪的实施具有实质性贡献的情形。”
合议庭就上述判断依据列举了以下几点：▲被告人以祖母名义开通电话的经过，是因为其过去有刑事处罚前科，在刑罚执行过程中成为信用不良者，无法以自己名义开通手机 ▲被告人与犯罪事实相关的手机使用，仅限于与 A 某几次互发短信及一次通话，因此并未将手机用作以毒品收受及吸食（注射）为本质的本案犯罪实行行为本身或犯罪的直接工具 ▲并非出于隐匿犯罪或身份等不正当目的而以他人名义开通并使用手机，与犯罪的关联性极低，难以认为如不予没收，被告人就有较高可能性或风险再次将该手机直接且实质性地作为犯罪目的、手段、工具来实施同类犯罪 ▲本案手机扣押措施系为确认犯罪事实各个犯罪时间点而对短信和通话记录等进行核实所必需，但被告人已对犯罪事实全部供认，继续扣押的必要性并不明显，从预防同类犯罪的角度看，剥夺被告人的占有或所有权的必要性也不高 ▲据悉被告人目前通过手机使用中国即时通信工具与居住在中国的妻子和女儿联系，因此本案手机不仅具有金钱、经济价值，更是被告人与旅居海外家人联系的手段，且作为储存联系方式、金融交易及各类账号等大量个人信息和电子信息的装置，对被告人的日常生活和经济活动而言属于不可或缺的物品。
最后，合议庭补充指出：“进而，从本案犯罪实行中手机被使用的程度、范围、次数、重要性等与犯罪之间的关联性、相关性来看，作为存储与犯罪无关的个人隐私秘密与自由、对信息的自我决定权等一切人格法益的私人信息存储媒介，本案手机所具有的人格价值、功能显然大大超过上述关联性，可以认为因没收给被告人造成的不利益程度过大，从这一点看，也有充分余地认定本案属于根据比例原则应对没收加以限制的情形。”
版权所有 © 阿视亚经济 (www.asiae.co.kr)。 未经许可不得转载。
