最高法院：“未接来电铃声、未接来电短信”也属跟踪骚扰…首例判决

by Choi Sukjin

Published 29 May.2023 09:00(KST)

最高法院首次作出判断，即使加害人拨打电话时未能与被害人接通，只要使被害人的手机响铃，或者在其手机上留下“未接来电”短信，这一行为本身就应被视为跟踪行为。

此前，最高法院在信息通信网法违规案件中曾判示称，“电话铃声并非向对方发送的音响”，而本案则认为，应当将信息通信网法上“通过”信息通信网与《跟踪处罚法》中“利用”电话、信息通信网等作出不同理解。

首尔瑞草洞大法院。

据法律界29日消息，最高法院第三小法庭（主审大法官 Lee Heunggu）在审理被控违反信息通信网法及违反《跟踪处罚法》的A某上诉案时，就其中部分违反《跟踪处罚法》的指控作出无罪判断，撤销原审对A某判处4个月有期徒刑的判决，将案件发回釜山地方法院重审。

A某于2021年10月上旬起，因自1998年以来一直交往的恋人、被害人B某（45岁，女）拒绝其“借给我1000万韩元创业资金”的请求，并将其联系方式设为来电屏蔽，遂多次通过手机短信发送带有威胁性的文字或被害人家人的照片，并利用自己或他人的手机多次拨打给B某，因而被提起公诉。

一审法院认定A某的全部公诉事实均构成犯罪，判处其4个月有期徒刑，并下达40小时跟踪行为治疗项目的履行命令。

但二审法院则对A某公诉事实中部分违反《跟踪处罚法》的指控作出了无罪判断。

法院认为，▲A某在被B某屏蔽号码后，利用他人手机拨打了一次电话，但通话内容不明的犯罪事实；▲在隐藏手机主叫号码的情况下拨打给B某，但B某未接听的犯罪事实；▲用自己的手机拨打给B某，但因B某未接听而未发生通话的犯罪事实等情形，难以视为“跟踪行为”，因此不构成违反《跟踪处罚法》之罪。

对于第一种情形，法院说明无罪理由称：“在该通话内容尚未查明的情况下，仅凭被告人知悉被害人已屏蔽其手机号码，因而用他人手机拨打电话并进行一次通话这一事实，难以认定被告人使‘言语’到达被害人，从而引起其不安感或恐惧感。”

此外，法院就第二与第三种情形指出：“所谓被告人拨打电话给被害人，但被害人未予接听，仅凭被告人拨打电话这一事实，不能认定被告人通过信息通信网向被害人发送了‘音响’；即便使对方手机上出现‘未接来电’的显示，这也只是手机自身功能产生的显示，难以认定属于‘文字’或‘符号’。”

法院进而得出结论称：“因此，上述各行为不能视为符合《跟踪处罚法》第2条第1号丁目所规定的‘跟踪行为’。”

《跟踪处罚法》第2条（定义）第1号丁目规定，“利用邮寄、电话、传真或信息通信网法上的信息通信网，使物品或文字、言语、符号、音响、图画、影像、画面到达对方的行为”，属于跟踪行为的范畴。

不过，法院并未因此减轻A某的刑期。

法院表示，虽然认为应当予以严厉处罚，但在量刑时也考虑到：A某与B某维持恋人关系已达20年以上，在此过程中因经济问题等原因，B某试图与A某断绝关系，案件看上去是在这一过程中发生的；以及A某此前并无因同类犯罪而受到刑事处罚的前科等因素。

然而，最高法院的判断与此不同。

最高法院认为，二审认定无罪的上述三种情形，都有可能构成《跟踪处罚法》上的跟踪行为。

最高法院表示：“综合《跟踪处罚法》的文义与立法目的来看，被告人拨打电话，使被害人手机发出铃声，或使其手机上出现未接来电文字等显示，从而引发对方不安感或恐惧感的行为，无论是否实际发生通话，都可以视为跟踪行为。”

最高法院指出：“若仅以被害人未接听电话这一理由，将其排除在跟踪行为之外，就会使是否处罚取决于偶然情况，并过度缩小处罚范围，显属不当。”

最高法院还表示：“争议条款与旧信息通信网法第65条第1款第3号在构成要件上有所不同，因此，不能将关于旧（修订前）信息通信网法解释的最高法院判决，原封不动适用于本案争议条款的解释。”

此前，最高法院在2005年一宗信息通信网法违规案件中曾判示称：“拨打电话时，对方电话机发出的‘电话铃声’并非通过信息通信网向对方发送的音响，即使反复的电话铃声给对方带来恐惧感或不安感，也不构成违反该条款的行为。”

但最高法院本次指出：“旧信息通信网法第65条第1款第3号要求‘通过信息通信网’向被害人发送的音响本身，须具有引发恐惧感或不安感的内容；而争议条款中的跟踪行为，只要‘利用电话、信息通信网等’使言语、音响、文字等到达对方即可，并不要求所传达的音响或文字本身具有引发被害人不安感或恐惧感的内容。”据此说明两种情形应作区别对待的理由。

其意旨在于，如果加害人向被害人拨打电话，发出了“希望与被害人通话”这一信息的传播，该信息经过基站、交换机等传输后，被被害人的手机接收，再转换为铃声、主叫号码显示，或未接来电短信等形式，呈现在被害人的手机上，就可以评价为已使信息到达被害人手机。

最高法院还指出，应当考虑到，越是因反复遭受跟踪行为而不安感或恐惧感被放大的被害人，越有可能不接听电话。此外，从加害人立场看，即便电话未接通，也可以预见到被害人手机会响铃或振动，或出现未接来电文字显示，并可认为其容忍该结果的发生，因此可以认定其对跟踪犯罪具有“未必故意”。

最高法院认为：“被告人拨打电话给被害人，与被害人进行通话，或者在被害人手机上留下‘无主叫信息’显示或未接来电显示的行为，很大可能构成跟踪行为。”并指出：“因此，原审有必要审理、判断被告人的上述行为，是否在违背被害人意愿且无正当理由的情况下，持续或反复实施，从而构成跟踪犯罪。”

最高法院批评称：“然而，原审却未就此进行审理，仅以被告人与被害人之间的通话内容尚未查明，或被害人手机的铃声及未接来电显示并非通过信息通信网到达被害人等理由，就对争议公诉事实作出无罪判断”，并说明：“原审判决在解释《跟踪处罚法》第2条第1号丁目上存在误解法律适用、足以影响判决结果的错误”，这是发回重审的理由。