刑法与职务侵占罪重复
“保护经营判断……海外不存在的罪名”
“反腐调查将被削弱……会成免责通行证”
随着共同民主党预告将再次推进《商法》修订，围绕废除或放宽背信罪的讨论开始全面展开。共同民主党议员 Kim Taenyeon 于7月14日代表提交修正案，拟删除《商法》上的特别背信罪条款，并在《刑法》上的背信罪中明文化“经营判断原则”。其宗旨是在维持强化股东权利和提高透明度的同时，不再仅以事后发生损害为由进行刑事处罚。同一天，议员 Oh Gihyeong 也表示：“围绕股东忠实义务问题，财界对背信罪表示了忧虑，因此我已向院内领导层建议要积极研究”，并提出目标，要在9月定期国会上处理反映背信罪放宽内容的立法。
现行《商法》第622条规定的特别背信罪，以因违反职务、谋取财产上利益或向第三人提供利益而给公司造成损害的情形为处罚对象。但由于与《刑法》上的业务上背信罪在构成要件及处罚内容上高度重叠，长期以来一直被批评为“重复立法”“双重处罚”。Kim Taenyeon 议员在提出修正案时，还通过明文规定“经营判断原则”，提出了区分故意侵吞私利与正当经营行为的标准。
对于试图废除或放宽背信罪的动向，法律界出现了截然不同的意见。一位地方法院法官表示：“背信罪中，以‘没有回到当时那个时间点作出更好的决定’为由受到处罚的案例并不少”，并称“归根结底，存在以结果论追究责任的一面，虽然承担并突破这种风险或许正是企业家精神，但现实中也确有依据事后判断标准进行处罚的情况。”他还表示：“从应当营造鼓励企业家精神的环境这一点出发，与其扩大忠实义务的适用对象，不如在立法中反映大法院关于不得就经营判断以背信罪进行处罚的判例走向。”
一家大型律师事务所的律师也表示：“背信罪是国外不存在的罪名，外资投资机构一向对此提出疑问”，“是否属于经营判断与否决定了背信罪的适用与否，这一点本身就是问题。”他接着表示：“通过其他制度而非刑事处罚来进行防范，可能是更为适切的方式。”
也有不少担忧的声音。一位高级检察官表示：“检方一直对经济·企业犯罪严正应对，许多案件中背信罪都是适用的核心嫌疑”，“废除背信罪等于夺走了查办企业和公职人员腐败的调查工具。”他接着主张：“与其废除，不如通过立法使背信罪构成要件更加明确，或者限制侦查期限，这才更具现实性。”另一位检察机关高层也表示：“简单来说，背信罪适用于公司任职人员为追求私利而给公司造成损害的情形”，“一旦废除，对总裁家族有利的合同或向关联公司提供特殊优惠，都将难以进行刑事处罚。”他还指出：“仅靠民事责任或制度性制衡，在损害举证和追究责任方面的局限性是显而易见的。”
位于首尔瑞草洞的一家律师事务所律师也表示：“代表或高管在履行职务过程中，很多时候难以分清是为自己办事还是为公司办事”，“废除背信罪可能会给那些为一己私利而经营公司的人发放免罪符。”
与背信罪讨论分开，执政党计划在7月临时国会上处理包括引入累积投票制、扩大审计委员分离选举等内容的《商法》修正案。这是对总统 Lee Jaemyung（61岁，司法研修院第18期）作为竞选承诺提出的若干事项的后续立法，包括：分阶段扩大审计委员分离选举、激活累积投票制、研究将上市公司回购自家股份后予以注销制度化等。
记者 Kim Jihyeon，《法律新闻》
※本文内容基于《法律时报》提供的信息。
版权所有 © 阿视亚经济 (www.asiae.co.kr)。 未经许可不得转载。
