[更严的新商法]①董事忠实义务扩大至股东，企业如何应对？[Choi Seokjin的Law&Biz]

随着将董事忠实义务扩张至股东等内容的商法修正案在国会通过，企业进入高度戒备状态。面对电子股东大会、独立董事比例强化、在选任和解任审计委员时“3%规则”强化等可能加重公司经营负担的制度变化，以企业为客户的律师事务所之间的竞争也已打响。

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最受关注的是“董事忠实义务”条款。与其他修订条款不同，该条在法律公布后即刻施行。修订法将现行“董事应为公司之利益忠实履行其职务”修改为“为公司及股东之利益”。

同时新增“董事在履行职务时，应保护全体股东的利益，并应对全体股东的利益予以公平对待”的条款。也就是说，董事不仅要保护非单个股东而是全体股东这一群体的集合性利益，还要避免特定股东的权利和利益受到不当侵害。

首尔大学法学院教授 Jung Junhyuk 表示：“这并不是要求对每一名个别股东都机械地一视同仁”，并称“2023年7月发布的关于股东平等原则的4个大法院判例，将在解释‘公平’的含义时提供参考”。

大法院认为：“即便公司向部分股东赋予优越的权利或利益，从而对其与其他股东区别对待，只要遵循法律所允许的程序和方式，或者存在能够使这种差别待遇正当化的特殊事由，即可予以允许。”

财界最大的担忧在于，即使部分股东遭受损失而公司本身未受损失，目前尚未受到处罚的经营行为，也可能被作为背信罪予以惩处。专家指出：“背信罪的成立范围扩大已是确定无疑。”迄今为止，法院一直认为董事只是根据委任合同处理公司事务的事务处理者，而并非对股东的事务处理者；但在修订法施行后，董事被视为股东的事务处理者的可能性将大大提高。

专家们预计，此前法院在与股东关系中否定背信罪成立的若干案例，例如：▲通过伪装缴纳出资方式发行新股 ▲按不公正比例进行合并 ▲以第三者定向配售方式低价发行可转换公司债等，在今后可能得出不同结论。

在上述案例中，即便股东所持既有股份的价值有所减少，法院此前也未以背信罪予以处罚。尤其在合并案例中，法院一直认为：“与合并相关的事务属于‘公司的事务’，股东只是合并的利害关系人，而‘全体股东’只是抽象概念，难以视为特定被害人”，但这一判断今后可能发生变化。

此外，在所谓“拆分上市”情形下，即上市公司将核心业务部门进行物理分割新设子公司后再行上市，虽然公司本身并未受损，但股东却蒙受损失的情况，也可能被认定为存在背信问题。

有观点认为，随着本次修订，少数股东追究董事责任的股东代表诉讼将大幅增加。因为考虑控股股东利益而作出的董事决策，可能被认定为违反对股东的忠实义务或保护全体股东利益的义务。近期大法院还在部分代表诉讼中判示，即便存在程序瑕疵，在特殊情况下也可以予以弥补，对代表诉讼持更为灵活的态度。

此外，股东直接向董事提起损害赔偿之诉的案例也有望增加。迄今为止，法院虽然认为，当董事因故意或重大过失怠于履行职责时，应与第三人连带承担赔偿责任的商法第401条所称“第三人”包括“股东”，但仅在股东直接遭受损害时才认可董事的责任。

本月4日，在首尔中区D Tower 23层研讨室举行的世宗律师事务所公司法修订相关研讨会上，一百余名企业相关人士出席并认真聆听。世宗律师事务所提供

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律师事务所就商法修订提出的企业应对方案包括：▲在重大决策时充分考虑股东利益 ▲确保并披露决策依据 ▲通过设立独立委员会等方式确保程序正当性 ▲积极开展投资者关系活动并与股东沟通等。

法务法人世宗律师 Lee Donggeon 表示：“首先需要形成这样一种观念，即股东的利益就是公司的利益，股东的损失就是公司的损失”，“虽然不可能做出令所有股东都满意的决定，但在作出决策时，应当以全体股东的利益为出发点，而非特定股东的利益。”

这位律师还表示：“需要有证据能够证明，公司在充分考虑全体股东利益的前提下，掌握了充足信息并作出了审慎判断”，“有必要切实开展董事会运作，并从实务角度重视保存董事会报告材料、录音记录等证据，同时适当对外披露。”

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他补充称：“通过仅由不受控股股东影响的独立董事组成的‘独立委员会’等方式来确保程序正当性，并在诉讼可能性增大的形势下，通过积极的投资者关系活动以及与股东进行透明沟通，事先化解纠纷，是更加理想的做法。”

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