依据刑事诉讼法，参加执行扣押搜查令的人必须具备能够理解扣押搜查程序意义程度的能力，即“参与能力”。在仅由不具备该能力的人参加的状态下执行的扣押搜查属于违法行为，大法院首次作出了这一判断。
即便有住居主等形式上的参加者在场，如果其不具备参与能力，也违背了通过保障令状执行程序的适正性来保护接受侦查机关或法院强制处分的当事人，并最终保护国民基本权利这一刑事诉讼法宗旨的理由。
据法律界28日消息，大法院第二小法庭（审判长 Oh Kyungmi 大法院法官）在审理因违反毒品类管理法（向精神药物及大麻）被起诉的A某一案的上诉审中，撤销了原审就A某大麻保管嫌疑认定有罪、判处其有期徒刑10个月的有罪部分，并将案件发回仁川地方法院重审。
合议庭首先指出：“刑事诉讼法规定在住处等地执行扣押搜查令时，应让住居主或邻居等参加，其宗旨在于，让对住居自由以及隐私秘密和自由等基本权利保护具有特别必要性的场所拥有密切利害关系的人参加，以此担保令状执行程序的适正性，从而保护接受侦查机关或法院强制处分的当事人，并最终保护国民的基本权利。”
合议庭接着表示：“从这一点来看，根据刑事诉讼法规定参加扣押搜查令执行的住居主或邻居等，至少应具备能够理解扣押搜查程序意义程度的能力（参与能力），”并称，“如果参加扣押搜查令执行的住居主或邻居等不具备参与能力，就难以切实实现刑事诉讼法为保护当事人免受令状执行过程中可能发生的违法、不当处分或行为，及保障令状执行程序适正性而设立之立法宗旨，以及保护基本权利、合法程序、令状主义等宪法要求。”
合议庭还表示：“这一法律原理，在针对住处等实施扣押搜查时，即使嫌疑人同时是住居主等，也同样适用。”并指出，“这是因为‘当事人的参与权’与‘责任人的参加’在宗旨、目的以及所保护的法益上并不相同。”
合议庭继续指出：“因此，在嫌疑人是住居主的住处等执行扣押搜查令时，如果嫌疑人不具备参与能力，仅由该嫌疑人一人参加是不足够的；如仅由不具备参与能力的嫌疑人参加，则该扣押搜查原则上属于违反刑事诉讼法的违法行为。”
就本案而言，合议庭指出：“有相当余地认为A某女儿在扣押搜查程序中的参与能力不足，且侦查机关也完全可以通过其精神科治疗记录充分认识到这一点，”并批评称，“尽管如此，却仅让A某女儿一人参加的扣押搜查属违法行为。”
合议庭接着表示：“如此一来，通过本次扣押搜查所取得的证据，很大可能属于侦查机关违法收集的证据，难以认定其具备证据能力。”并说明发回重审的理由称：“尽管如此，原审仍以包括本案大麻在内、通过本次违法扣押搜查收集的证据为依据，维持了一审就争点公诉事实（大麻保管）认定有罪的判决；原审这一判断，误解了刑事诉讼法第123条所规定的参加人参与能力相关法律原理，且未尽必要审理，对判决产生了影响，属于违法。”
A某被控于2019年5月28日，在位于首尔九老区的自住房卧室保险箱内保管约0.62克大麻（大麻保管嫌疑），以及于2019年3月至6月期间，在中国或首尔、京畿等不详地点注射向精神性医药品甲基苯丙胺（向精神嫌疑），而被提起公诉。
侦查机关以A某20多岁女儿B某涉嫌注射毒品类为由，申请并获发对其住处的扣押搜查令，在搜查住处过程中在保险箱中发现了大麻，遂对A某提起公诉。扣押搜查现场仅有A某女儿一人参加。
本案审理中，该次扣押搜查的合法性成为争议焦点。
最初，侦查机关于2019年3月从B某就诊医院的主治医生处确认到，有医生表示B某曾注射冰毒的事实，并于同年5月9日，以B某为冰毒注射嫌疑人，向法院申请并获发逮捕令及住处扣押搜查令。
然而在同月28日，B某在桑拿房内喧闹并损坏财物，引发事故，在与出警警官发生争执后被当场逮捕。
逮捕B某的警察在执行此前获发的逮捕令后，于同日移送至B某住处，执行同样事先获发的扣押搜查令。在此过程中，发现并扣押了保存在卧室保险箱内的约0.62克大麻，以及滴管、漏斗等与毒品相关的证物。
作为B某父亲的A某在侦查过程中主张，该保险箱为其与女儿B某共同使用的、任何人均可使用的抽屉式保险箱，因此其同居人或刑警等第三人有可能将大麻放入保险箱。
但检方根据所掌握的证据，以大麻保管嫌疑对A某提起了公诉。
一审法院就A某的毒品注射嫌疑作出了公诉驳回判决。理由是，侦查机关仅根据从A某毛发中检出的毒品阳性反应鉴定结果，倒推推算出可注射期间，并根据A某手机的发信地记录，在公诉书中笼统记载注射地点，未能具体特定犯罪地点及方式，因此公诉提起本身无效。
相反，合议庭对A某大麻保管嫌疑认定有罪，判处其有期徒刑10个月。
A某提起上诉，但二审法院的判断相同。
然而，大法院的判断不同。
大法院认为，因侦查机关的扣押搜查过程违法，故不能在审判中使用作为认定A某大麻保管嫌疑有罪依据的相关证据。
大法院根据以下事实，认为B某不具备理解扣押搜查程序意义的参与能力：其自2016年12月至2019年5月，因精神病性症状共约13次住院治疗，短则一周，长则一个月以上；并在2017年心理评估中，被评定为“整体智商57，社会成熟年龄相当于11岁水平”。
刑事诉讼法第123条（令状的执行与责任人的参加）第2款规定：“在他人住处、有保管人的房屋、建筑物、航空器或船舶、车辆内执行扣押搜查令时，应当让住居主、保管人或与其相当的人参加。”
同条第3款规定：“如无法让第2款所列人员参加，应当让邻居或地方公共团体的职员参加。”
此外，这一有关法院扣押搜查的规定，依据刑事诉讼法第219条（准用规定），准用于检察官或司法警察官的扣押、搜查及勘验。
大法院有关人士就本次判决的意义表示：“此前对于住居主等参加时，是否需要具备理解扣押搜查意义的能力，即参与能力，并无先例，是一个可能产生不同见解的领域，”并称，“大法院通过本案首次宣示，参与能力是必要的。”
该人士还补充说：“仅在形式上让住居主等参加，难以实现对程序的实质性保障，因此需要具备能够理解扣押搜查程序意义的参与能力。”
关于A某向精神嫌疑部分，因检察官未提起上诉，二审作出的公诉驳回判决已被分离并最终确定。
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