最高法院：“根据《军刑法》的上官名誉毁损罪，如具公益性可阻却违法性”
《刑法》第310条违法性阻却条款首次适用宣告无罪
根据判例，虽然被告发布的文章形式上符合《军刑法》上官名誉毁损罪的构成要件，但如果文章内容属实，且属于为公共利益而为之，则不得予以处罚。
此前，大法院在以《刑法》第310条（关于阻却违法，即阻碍并排除违法）可类推适用于军刑法为前提的情况下，曾有否定阻却违法的案例，但以该条为依据认定违法性被阻却的判决，此次尚属首次。
据法律界14日消息，大法院第一小法庭（主审大法官 Seo Kyunghwan）维持了二审判决，最终确定对因涉嫌违反《军刑法》上官名誉毁损罪而被起诉的专业军务经历官A某宣告无罪。
合议庭驳回上诉的理由是：“认为可以将《刑法》第310条类推适用于《军刑法》第64条第3款的事实揭示型上官名誉毁损罪的原审判断是正当的，并不存在如上诉理由所主张的那样，对《刑法》第310条的适用范围等相关法律理解错误的情况。”
合议庭还补充称：“原审判决并未违反逻辑和经验法则而逾越自由心证主义的限度，也不存在对事实揭示型名誉毁损之违法性阻却事由——‘仅与公共利益有关之时’的法律要件产生误解的错误。”
隶属国防部遗骸发掘鉴识团身份确认处中央鉴识所的专业军务经历官A某，因在2022年3月一篇题为“完成安葬的英国军人遗骸，鉴识团团长无视其可能为他国国籍”的报道下，发表批评其上级、鉴识团部门负责人的评论，被指控构成名誉毁损罪。
当时，A某在评论中写道：“推定为举报人的人物，作为主管处长，目前正因性骚扰、滥用职权、人员任用腐败、教唆控告等问题接受检方调查”，“其恶意歪曲事实，正在损害默默履行职责的国防部遗骸发掘鉴识团工作人员及机构的名誉。”
军检察官以上官名誉毁损罪名将A某提起公诉，负责一审的军事法院认定A某罪名成立，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
但二审结果出现逆转。
二审合议庭撤销一审判决，改判A某无罪，理由是：“被告发布本案评论的行为，属于揭示真实事实，且仅与公共利益有关，违法性应认定为被阻却。”
《刑法》第310条（违法性的阻却）规定：“第307条第1款之行为，若为真实之事实，且仅与公共利益有关者，不予处罚。”《刑法》第307条第1款则是适用于名誉毁损罪中，虽并非虚假事实，而是揭示真实事实却损害他人名誉的情形。
正是基于这一规定，以公益为目的报道不正之风事实的记者或媒体，即使其行为形式上符合通过出版物实施名誉毁损罪的构成要件，也可以免于处罚。
《军刑法》中仅规定了上官名誉毁损罪的处罚条款，并无如《刑法》一般关于违法性阻却的明文规定。但《军刑法》第4条规定：“对依据第1条适用本法对象人所犯之罪，如本法无特别规定，则依其他法律法规之规定办理。”由此为适用《刑法》第310条留下了空间。
此前，大法院在2009年曾提及《军刑法》第4条并指出：“《刑法》第310条系以《刑法》第307条第1款之事实揭示型名誉毁损符合构成要件为前提，而《刑法》第307条第1款之罪与《军刑法》第64条第3款事实揭示型上官名誉毁损罪之间，在构成要件上并无本质差异。虽则《军刑法》上的上官名誉毁损罪以军队统帅体系和等级秩序亦为保护法益，但即便考虑此种特殊性，也尚不足以排除《刑法》第310条之适用。综合考虑上述因素，对事实揭示型上官名誉毁损罪，适用或类推适用《刑法》第310条是妥当的。”但在当时案件中，大法院认定被告行为不符合违法性阻却事由，故判决有罪。
二审合议庭援引上述大法院判例认为：“该判决系就原审对被告上官名誉毁损罪不适用《刑法》第310条违法性阻却事由的判断，予以认可，认为其判断正当，可见其系以《刑法》第310条适用于、准用或类推适用于上官名誉毁损罪为前提所作出的判示。”
合议庭就A某发布的评论指出：“从整体趣旨来看，本案评论的重要部分与客观事实相符合，应认定为‘真实事实’。”检方在最初起诉A某时，以事实揭示型上官名誉毁损罪（而非虚假事实型）提起公诉，这一点也被一并考虑在内。
合议庭还表示：“本案评论在行为人主要动机或目的上系出于公共利益，客观上亦可视为为了公共利益而为之。”
合议庭指出：“遗骸发掘事业作为报勋事业，属于国家事业，因而是国民公共关注事项。被告发布评论，意在说明其并未实施身份造假行为。”
军检察官不服提起上诉，但大法院的判断与二审相同。
合议庭称：“《军刑法》第64条第3款虽将事实揭示型上官名誉毁损罪的刑罚定得比《刑法》上的事实揭示型名誉毁损罪更重，却并未另行规定如《刑法》第310条那样，对‘与公共利益有关之时不予处罚’的条款。然而，对于因立法疏漏而出现立法者本不意图造成的规制空白之案件，可以在符合法律规范体系、立法意图与目的等方面被评价为正当的限度内，适用与之类似情形的法律规范。基于此，应认定规定了对《刑法》第307条第1款行为之违法性阻却事由的《刑法》第310条，可以类推适用于《军刑法》第64条第3款所涉行为。”
合议庭还指出：“《军刑法》上的上官名誉毁损罪，除上官的社会评价即对外名誉外，还以维护军组织秩序及统帅体系为保护法益，但其与《刑法》第307条第1款名誉毁损罪的区别，仅在于行为对象为‘上官’这一点，没有理由将构成要件行为——名誉毁损——与《刑法》上的概念作不同解释。”
合议庭接着表示：“难以认为《军刑法》上的上官名誉毁损罪与《刑法》上的名誉毁损罪在违法内容上存在本质差异。在审查争议行为是否属于‘与公共利益有关之时’时，只需在判断违法性阻却事由是否成立的过程中，附加考虑上官名誉毁损罪所欲保护的军队统帅体系和等级秩序遭受侵害的风险等因素，即已足够。”
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