最高法院：“用电脑合成淫秽照片文件，不能以制作淫秽物罪处罚”
“像合成照片的电脑文件
不属于‘淫秽物品’”
有请求他人将熟人脸部与裸体照片通过电脑合成、制作成淫秽图片文件的行为，不能以刑法上的“教唆制作淫秽物品罪”予以处罚，最高法院作出了这一判断。
此前，最高法院在涉及刑法第243条淫秽物品散布罪的案件中曾判断称，“计算机程序文件不能被认为属于淫秽的文书、图画、影片及其他物品”，此次判决的旨趣是，在同一法律第244条制作淫秽物品罪中，“淫秽物品”同样不包括计算机程序文件。
据法律界5日消息，最高法院第三小法庭（主审法官 Ahn Cheolsang）在被告 Lee某因涉嫌教唆制作淫秽物品、违反性暴力犯罪处罚法（利用摄像机等进行拍摄）等被起诉一案的上诉审中，撤销了判处其有期徒刑8个月的二审判决，将案件发回首尔高等法院重审。
Lee某被控于2017年4月至同年11月期间，通过社交媒体17次委托身份不明的人制作合成其女性熟人脸部的裸体照片。
他还被指在委托过程中损害被害人名誉，并在地铁、教室等场所6次非法拍摄女性身体。
案发缘于Lee某遗失手机。拾得人为寻找失主打开手机时，发现了合成照片并将其交给被害人。被害人于2017年12月向警方提交该手机并对Lee某提起控告。
本案最初由警方侦办，后因Lee某入伍，移交军检察机关管辖。军事法院对大部分指控认定有罪，一审、二审均判处其有期徒刑8个月。
但最高法院的判断有所不同。
此前，最高法院在淫秽物品散布罪案件中曾判示：“计算机程序文件不能被认为属于淫秽的文书、图画、影片及其他物品。”最高法院认为，Lee某请求制作的此类合成照片等计算机文件，也不能被视为制作淫秽物品罪中的“淫秽物品”。
合议庭指出：“被告向身份不明者委托制作并接收的淫秽合成照片文件，不能视为刑法第244条所称的‘淫秽物品’。”并表示：“尽管如此，原审仍将被告该部分公诉事实认定为有罪，原审在此部分判断中对制作淫秽物品罪的法律适用存在误解，足以影响判决结果，故撤销发回重审。”
另一方面，对于以计算机文件形式制作淫秽照片的行为，目前可依据2020年3月新设的性暴力处罚法第14条之2（虚假影像物等的散布等）予以处罚。但对于在处罚条款新设之前实施行为的Lee某，根据“依行为时法律论处”的刑法原则，不能予以处罚。
最高法院还就Lee某涉嫌利用摄像机进行非法拍摄一案中，从其手机数字取证过程中提取的照片的证据能力，作出了与下级审不同的判断。
此前一审和二审认为，被害人提交控告状时自愿提交了Lee某的手机，证据能力不存在问题。但最高法院认为，如欲将与教唆制作淫秽物品嫌疑无关的非法拍摄嫌疑所涉证据加以使用，应另行申请并签发扣押搜查令，并保障作为犯罪嫌疑人的Lee某的参与权。
合议庭表示：“被告在地铁、补习班等处偷拍身份不明的女高中生的照片，难以被视为与因自愿提交而进行扣押的犯罪嫌疑事实——教唆制作淫秽物品部分——具有具体且个别关联性的电子信息。”并指出：“然而，司法警察官在偶然发现与另一犯罪嫌疑有关的电子信息后，既未中止进一步搜索，也未向法院申请扣押搜查令，因此，对该等信息实施的扣押、搜查属于违法。”
合议庭接着指出：“即便军检察官约9个月后就本案申请并获发扣押搜查令，进行数字取证程序，搜索、恢复、打印了作为无关证据的非法拍摄照片，也难以认为与先前违法程序之间的因果关系已经减弱或中断。”并表示：“非法拍摄照片的打印件及光盘（CD）在此意义上亦属以违法方式收集的证据，不具备证据能力。”
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最后，合议庭总结称：“原审在判断中，对保障犯罪嫌疑人参与权、交付电子信息扣押清单、客观关联性等法律原则存在误解，足以影响判决结果。”
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