韩国最高法院首次明确承认用人单位“兼顾工作与家庭照顾义务”的判决
“拒绝凌晨和节假日上班的职场妈妈被解雇属不当”
最高法院作出判决认为，一家曾承诺承接员工雇佣关系的公司，在试用期间强迫抚养年幼子女的职场妈妈上早班或在公休日上班，并以其拒绝为由拒绝正式录用，此举属不当。
这是首次明确承认用人单位对所属劳动者负有“为实现工作与家庭兼顾提供支持的照顾义务”，并提出判断标准的判决。
据法律界10日消息，最高法院第二小法庭（主审法官 Min Yusook）撤销了道路管理服务公司A社起诉中央劳动委员会一案的二审原告胜诉判决，并将案件发回首尔高等法院重审。此前，中劳委作出再审裁决，支持B某提出的“不当解雇救济”申请，A社则请求撤销该再审裁决。
合议庭指出：“原审对《男女雇用平等法》所规定的为实现工作与家庭兼顾而负有的照顾义务相关法律理理解错误，未尽必要的审理义务，从而对判决结果产生影响，存在瑕疵”，说明了发回重审的理由。
A社是一家常年雇用约6400名劳动者、从事建筑综合管理等业务的公司，在C社实施的高速公路养护服务竞争性招标中，中标某路段的养护服务，并于2017年4月与C社签订了承包合同。
A社在投标时提交了履行劳动条件承诺书，内容为：“为保障劳动者的雇用稳定，除劳动者自愿离职、到达退休年龄、收费舞弊及其他依社会通念难以继续雇用的特殊情形外，将承接作业人员的雇佣并维持其雇用。”
B某于2008年6月进入此前负责该高速公路路段养护服务的公司工作，至今已工作8年9个月，并于2017年4月1日与A社签订劳动合同。合同约定实行日班制，工作时间为上午9时至下午6时；在为期3个月的试用期内，如出现问题，用人单位可以拒绝正式录用。合同仅将每周休息日和劳动节认定为休息日，并规定合同未载明事项依现场职工服勤规定等执行。
在所属公司变更前，B某在高速公路收费站担任总务主任。由于她是一位抚养1岁和6岁两名子女的职场妈妈，一直以上午9时至下午6时的日班制形式工作。
鉴于高速公路收费等业务具有必须24小时连续进行的特点，其他员工每月要有3至5次从凌晨6时到下午3时的早班值勤，或在公休日轮班上班。但出于对抚养两名子女的B某的照顾，公司免除了其早班和公休日值班任务。原本应由B某承担的早班工作由营业管理组组长代为值班，公休日则通过使用年休假予以休息。
然而，新进场的服务公司A社却指示B某，像其他员工一样承担早班和公休日值班工作。
在签订劳动合同后的第一个月，即2017年4月，B某获得许可，可按照子女在托儿所、幼儿园的入园时间外出，由此完成了3次早班工作。
2017年4月无公休日，月末公司向其下达指示称：“因隶属营业管理组，公休日不得休息，必须出勤。”
但从2017年5月起，B某未在公休日出勤，并向公司提交了情况说明书，内容为：“此前的服务公司并未要求在公休日出勤，其他收费站的总务主任也不在公休日出勤，将长期形成的工作形态一夜之间改变是不当的。”
对此，公司向B某表示：“若无故缺勤持续发生，则无法再允许早班期间外出。”此后，B某也不再承担早班工作。
最终，公司以B某拒绝早班工作、并在公休日无故缺勤为由，在正式录用考核中对其进行减分，并于2017年6月30日通知拒绝正式录用。
中央劳动委员会认定公司对A某的拒绝录用构成不当解雇，公司遂向法院提起诉讼，请求撤销该裁决。
负责一审的首尔行政法院认为，中劳委的裁决并无不当之处。
合议庭认可了这样一个事实：尽管B某有义务遵从公司关于早班及公休日工作的指示，但她并未履行该义务；并以此为前提，认为该等拒绝指示的行为，原则上可以构成公司拒绝正式录用的正当事由。
但合议庭进一步审查：在劳动者以抚养年幼子女为由未履行约定的劳动提供义务时，能否认定对该劳动者的正式录用拒绝具有社会通念上的合理性与相当性。
合议庭指出：“父母的子女抚养权虽未在宪法中以明文规定，但依据保障婚姻与家庭生活的宪法第36条第1款、保障追求幸福权的宪法第10条以及规定‘国民的自由与权利不得因宪法未予列举而被轻视’的宪法第37条第1款，应视为一项重要的基本权利。”
合议庭接着表示：“宪法上的父母子女抚养权应被视为构成我国社会客观价值秩序的一部分。随着社会对于在民间领域也应照顾婴幼儿抚养的认识不断扩散，在劳动关系中，对于‘对抚养的照顾与支持’的认知已趋于普遍化。”
合议庭还指出：“立法者将我国社会不断变化的认知具体化，于2007年12月21日对原《男女雇用平等法》部分修订，更名为现行的《男女雇用平等与工作家庭两立支援法》，以通过保护母性与促进女性雇用实现男女雇用平等，并通过支持劳动者实现工作与家庭的兼顾，提升全体国民的生活质量，将此作为立法目的，设置了相关规定。”
《男女雇用平等法》第19条之5（为育儿提供支持的其他措施）第1款规定：“事业主为支持抚养不满8周岁或小学二年级及以下子女的劳动者育儿，应努力采取下列各项措施之一”，并在第1至第4项中列举了：调整工作开始与结束时间、限制延长工作时间、缩短工作时间及采用弹性工作等工作时间调整、以及为支持所属劳动者育儿所需的其他措施。
合议庭继续表示：“从上述情况来看，本案正式录用拒绝通知不得侵害我国社会为适应社会经济形势变化而形成的共识，以及立法者通过法律制定所要实现的价值；这也是本院判断本案正式录用拒绝通知是否具有社会通念上的相当性的标准。”
合议庭指出：“原告公司指示早班及公休日工作，表面上看是依据工作规章及服勤规定作出的合法指示，作为正式录用拒绝通知前提的试用期考核结果，也似乎是以客观事实为依据。但综合多种情况来看，原告公司在对参加人（B某）进行试用及试用考核的过程中，并未为其工作与家庭兼顾付出应有的照顾与努力，而是形式上适用相关规定，实质上使参加人被迫在‘作为劳动者的工作’与‘抚养年幼子女’之间二选一。其结果是，参加人因未能承担早班及公休日工作，在试用考核的出勤项目中被扣减了总分的一半，这一结果可以认定为由此导致。”
合议庭据此得出结论：“因此，本案正式录用拒绝通知不足以被认定具有社会通念上的相当性，因而不具有效力。”
相反，负责二审的首尔高等法院则支持了A社。二审撤销了一审判决，并判决撤销支持B某的中劳委再审裁决。
二审合议庭首先援引了最高法院判例，称：“对处于试用期中的劳动者进行解雇，或在试用期届满时拒绝签订正式合同，属于用人单位行使保留的解除权。从试用制度的宗旨和目的看，其旨在观察、判断该劳动者的业务能力、素质、品行、诚实性等业务适格性，因此较一般解雇而言，认定范围应更为宽泛。但即便如此，也必须存在客观上合理的理由，并被认定具有社会通念上的相当性。”这一判示意在强调：虽须具备相当性，但相较通常解雇，对试用期劳动者拒绝正式录用的情形，应赋予用人单位更大的裁量空间。
合议庭认为，公司对B某作出的正式录用拒绝通知，客观上存在合理理由，可以认定具有社会通念上的相当性。
合议庭将以下几点作为判断依据：第一，尽管应当遵从公司关于早班及公休日工作的指示，但B某在受到上级指正后，仍一再不履行指示；第二，她在缺勤时也未按照公司规定，事先提交缺勤申请等履行相关程序；第三，B某仅以原公司工作形态或其他日班劳动者的工作形态为由拒绝公休日工作，无法认定其曾向公司说明因抚养年幼子女而无法在公休日上班的情况，或请求采取解决措施（如批准年假等）；第四，就公休日而言，可以认为由配偶等人抚养年幼子女也是可行的，因此，在B某未向公司说明其他家庭成员在公休日无法照顾年幼子女并请求谅解的情况下，难以期待公司主动了解该等情况并采取解决措施。
合议庭据此作出结论称：“原告公司对参加人作出的本案正式录用拒绝是正当的，与此相反，认为本案正式录用拒绝构成不当解雇的本案再审裁决违法。原告公司的请求有理由，应予支持。”
但在最高法院，结果再次被推翻。
最高法院同样认为：“仅凭参加人是育儿期劳动者这一事实，难以认为其可以拒绝履行劳动合同或工作规章中认可的早班、公休日工作本身”，从而承认B某确有履行公司指示的早班及公休日工作义务。
最高法院与一审合议庭一样，强调“父母的子女抚养权”是宪法上的重要基本权利，并在提及《男女雇用平等法》修订条款后，得出结论认为，公司作出的正式录用拒绝通知难以被认定具备社会通念上的相当性。
合议庭指出：“《男女雇用平等法》将抚养权作为社会权性质的基本权利，通过法律加以具体化，就国家和事业主为照顾劳动者抚养子女、实现工作与家庭兼顾所负有的支援义务作出了规定。尤其是，该法第19条之5规定，事业主为支持抚养不满8周岁或小学二年级及以下子女的劳动者（育儿期劳动者）育儿，应努力采取调整工作开始与结束时间、限制延长工作时间、缩短工作时间及采用弹性工作等工作时间调整，以及为支持所属劳动者育儿所需的其他措施。”
合议庭接着表示：“因此，因子女抚养负担而产生的工作困难，不能认为应由育儿期劳动者个人全盘承担；应认定事业主对其所属育儿期劳动者负有为实现工作与家庭兼顾提供支持的照顾义务。”
合议庭还补充称：“此时，用人单位所负照顾义务的具体内容，应综合劳动者所处环境、事业场所的规模及人力运营条件、业务运营的必要性等一切情形，在个案中具体判断。”
就本案B某事件，合议庭指出：“有相当理由认为，原告未尽对育儿期劳动者实现工作与家庭兼顾的照顾义务，却作出了正式录用拒绝，因此难以认定该正式录用拒绝通知具有合理理由及社会通念上的相当性。原审有必要依据相对严格的标准，审理并判断原告在试用期及评价过程中，是否已对作为育儿期劳动者的参加人尽到了为工作与家庭兼顾提供照顾的义务。”
与二审不同，合议庭认为，即便B某并未特别向公司说明自身的困难，公司也有能力知悉该等情况。
合议庭指出：“公司完全知晓，作为育儿期劳动者的B某，如需在必须送子女前往保育机构的早班时间或公休日出勤，将在抚养方面遭遇困难。”
合议庭进一步表示：“综合考虑收费站的条件与人力现状，难以认为期待公司就公休日工作方面，为育儿期劳动者B某的工作与家庭兼顾作出努力属于过分要求。将多年持续的工作形态突然改变，要求其在保育机构停业的公休日每次都出勤，对子女抚养构成重大妨碍；相反，难以认为公司在经营上存在必须指示担任总务主任的B某在公休日出勤的重大必要性。”
本次判决是在B某收到正式录用拒绝通知6年6个月后作出的。自二审宣判后，仅最高法院审理就耗时4年。
最高法院相关人士表示：“这是首个明确承认用人单位对所属劳动者负有为实现工作与家庭兼顾提供支持的照顾义务，并提出判断用人单位所负照顾义务具体内容标准的判决”，评价了本案的意义。
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