非法赌博网站运营者追缴金从31亿降至100万…大法院：“仅特定犯罪收益可被追缴”
检方曾请求对通过运营非法赌博网站获得的数十亿韩元犯罪收益进行追缴，但法院最终仅认定追缴100万韩元的判决已经确定。
这是依据“只能对被特定的犯罪收益进行追缴”的法律原理作出的判断。
5日据法律界消息，大法院第3小法庭（主审法官 Lee Heung-gu）维持了原审对因违反《国民体育振兴法》及开设赌博场所罪被起诉的A某判处有期徒刑1年10个月并追缴100万韩元的判决。
A某自2013年2月至2014年9月，与侄子B某及其熟人C某等人共谋，运营发行类似“体育乐透”的非法体育赌博网站。A某在柬埔寨开设网站后，负责程序开发和海外服务器管理；B某与C某则在国内开设呼叫中心办公室，从加入会员的顾客处接收汇入的赌博资金，为其充值游戏币，并向猜中比赛结果的顾客支付游戏币，之后再将其兑换并转入对方账户。
在他们开设的网站上注册为会员的顾客，以从5000韩元到50万韩元不等的游戏币，对在国内或海外进行的足球、棒球、篮球等体育赛事进行投注，若猜中比赛结果，即可按事先确定的赔率，获得相应倍数的游戏币。
此外，在2014年9月B某和C某这两名在国内活动的同伙被捕后，A某又从2014年9月至2015年2月间另行开设并运营了另一家非法赌博网站。
检方调查结果显示，A某通过2个非法赌博网站，分别发行了约22.87亿韩元和8.1亿韩元规模的类似“体育乐透”彩票。
一审认为A某的全部犯罪事实成立，判处其有期徒刑3年，并命令追缴约31亿韩元。
法院在量刑时，将A某此前因开设赌博场所罪、违反《游戏产业振兴法》等受到过处罚的前科，以及在B某和C某被捕后仍继续实施犯罪等因素，作为不利量刑事由予以考虑。A某辩称其系为自首而自愿回国，但合议庭认为，结合其在2022年1月被柬埔寨警方抓获时曾提出以30亿韩元换取释放，以及在侦查过程中一概否认犯罪事实的态度等情况，难以采信其说法。
不过，法院也酌情考虑了A某在审判过程中对全部犯罪事实予以供认并表现出反省态度、因交通事故后遗症而具有二级肢体残疾，以及其于2021年与柬埔寨女性结婚，需要扶养妻子和年幼儿子的情况。
在二审过程中，检方发现了A某的追加犯罪事实，申请变更起诉书并获法院许可。该追加指控为：其自2015年4月至同年12月期间，开设私人体育乐透赌博网站，收取约17.5亿韩元的存款。
检方将此前一审已认定的31亿韩元追缴额与追加起诉事实产生的犯罪收益合并，求处约48.47亿韩元的追缴。
但二审合议庭接受了A某一方提出的“对追缴的法律适用错误或事实误认”的主张，将追缴额降至100万韩元，并判处有期徒刑1年10个月。理由是难以将A某出售类似体育乐透所得款项，或顾客汇入账户的全部资金，都视为A某的犯罪收益。此外，在运营3个网站时，各自的共犯并不相同，关于其与共犯之间如何分配收益的证据资料不足，难以具体特定A某的犯罪收益。
合议庭首先援引了关于没收·追缴的既有大法院判例。
大法院一直维持这样的立场：“是否属于没收·追缴对象以及追缴金额的认定，并非犯罪构成要件事实，无需严格证明，但仍须依据证据予以认定；如无法特定作为对象的犯罪收益，则不得予以追缴。”
此外，大法院在2007年一起因发行类似体育振兴券而构成违反《国民体育振兴法》罪、存在共犯的案例中曾明确指出：“依据《国民体育振兴法》第47条第2号受处罚者，通过类似行为获取的财物，属于该法第51条第1款及第3款规定的追缴对象；由于追缴的目的在于剥夺不正当利益，使其不得保有，若数人共同实施类似行为而获利，则应分别就各自分配到的金额，即实际归属的利益金予以个别追缴；如无法确定各自分配到的金额，则应将该金额平均分割后予以没收·追缴。”
除此之外，大法院在2012年还曾判示：“如存在向游戏用户兑换支付的金额，则该犯罪所获得的收益，是从销售额中扣除向游戏用户兑换支付的金额后所剩余的部分。”
二审合议庭认为，正如检方主张的那样，也不能将A某发行的全部私人体育乐透销售款，或汇入A某及其共犯账户的全部资金，都视为犯罪收益。
合议庭指出：“检察官请求对各起诉事实中所记载金额的全额，即约48.47亿韩元（22.87亿韩元+8.1亿韩元+17.5亿韩元）予以追缴。然而，根据起诉事实，上述金额看上去要么是发行类似体育振兴券的金额，要么是被告人从赌博网站会员处收取的款项。”并称：“仅凭起诉事实本身，无法断定上述金额的全部均为归属于被告人的犯罪收益。”
合议庭又指出：“本案起诉事实本身已经记载了通过向会员收取资金并为其充值游戏币、虚拟币，以及向猜中结果者进行兑换支付而形成的赌博网站收益结构，但就被告人的犯罪收益而言，并无资料表明已对上述充值与兑换进行适当核算。”其意在指出，A某等人出售私人体育乐透并收取的款项中，重新兑换支付给猜中比赛结果的顾客的部分，应当从犯罪收益中扣除，但对此并未进行任何计算。
进一步而言，合议庭表示：“第一起诉事实中的共谋者为B某、C某，第三起诉事实中的共谋者则为‘身份不详者等’，而被告人主张D某等人为主犯，并有与该主张相符的证人证言”，并指出：“共谋者的收益及其分配明细也并不明确。”
合议庭还认为，检方在为A某计算追缴额时，没有将其余共犯已先行受审并被判处追缴的事实纳入考量，这一点也属不当。
合议庭表示：“在针对B某、C某的案件中，法院已分别判决从B某处追缴2000万韩元，从C某处追缴1500万韩元并已确定。至少应当在计算被告人的追缴额时，将对B某、C某的追缴金额考虑在内，但无论是检察官所请求的追缴数额，还是原审判决中宣告的追缴额，似乎都未予考虑。”
合议庭接着表示：“即便被告人比B某、C某地位更高，也不能仅凭这一点就断定被告人获得的收益一定多于B某、C某，并据此确定追缴金额。”
合议庭还指出：“检方似乎是以账户转账明细等为依据，计算出所请求追缴的金额，但综合考虑上述种种情况，不能笼统地将全部账户转账明细视为被告人的收益。”并作出上述结论。
最终，合议庭未采纳检方就A某通过发行类似体育振兴券所获收益提出的全部追缴请求，仅认可对A某为让B某和C某参与犯罪而收取的介绍费进行追缴。
合议庭表示：“被告人从B某、C某参与犯罪中获得介绍费等形式的1000美元（约合100万韩元）的事实，从侦查机关到法庭一直予以一贯承认，因此可以认定被告人通过本案犯罪获得了上述1000美元。具体而言，从有利于被告人的角度考虑汇率，认定其获得了折合100万韩元的收益。”
在对量刑理由的判断中，合议庭称：“被告人通过本案应当获得了相当数额的收益”，但同时指出：“然而要明确特定该收益金额却较为困难。”
就A某在犯罪中的角色，合议庭表示：“根据相关人员的陈述，被告人在赌博网站的运营中似乎发挥了相当作用”，但同时判断称：“然而缺乏足够资料足以断定被告人是统管所有赌博网站的首要分子。”
对于A某提出的自首主张，合议庭认为：“即便依据在本院提交的被告人手机取证报告，被告人致电领事的时间也在其被捕之后，难以视为自首。”同时，合议庭还表示：“另一方面，也难以相信被告人为获得释放而向柬埔寨警方提出巨额金钱的说法”，不采纳一审法院将其“企图通过巨款换取释放”的事实作为对A某不利量刑事由的判断。
大法院也表示：“将原审判决理由结合相关法律原理与卷宗加以审查，可以看出，原审在适用《国民体育振兴法》第51条第3款有关追缴的法律原理方面，并不存在足以影响判决的误解等错误”，驳回了检方的上诉。
对于A某一方提出“二审未对自首予以减刑，属违法”的上诉理由，大法院指出：“即便认定存在自首情形，法院也仅是可以酌情减轻或免除刑罚而已，即便原审未作自首减刑，也不能因此认为违法”，同样驳回了A某的上诉。
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