[李秀满放手 法](下)认定“为提高Kakao对SM的影响力而发行新股”

自左起为 Bang Si-hyuk HYBE 董事长、Lee Soo-man 前 SM 总制作人、Kim Beom-su Kakao 创始人（未来倡议中心主任）。

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在前任SM娱乐公司（SM）总制作人李秀满提出“禁止SM向Kakao发行并转让新股及可转换公司债”的临时处分申请一案中，法院依次审查了构成临时处分要件的被保全权利与保全的必要性。

如在（上）篇中所述，合议庭已经就李秀满以主要申请原因提出、基于《商法》第424条、第516条的维持请求权（留止请求权）所作的临时处分申请，审查了上述要件并予以准许，因此，对于其作为选择性申请原因所主张、以《商法》第429条等发行无效之诉为被保全权利的申请，则未再作出单独判断。

所谓维持请求权，是指在股份公司或其董事有实施违法行为之虞时，股东可以事前请求禁止该等行为的权利。《商法》第424条是规定与新股发行相关的股东维持请求权的条款，第516条则规定该条对可转换公司债发行的准用。

合议庭首先援引最高法院关于《商法》修订后，仅在一定要件下才承认向第三者分配新股之限制立法趣旨的判例。

此前，最高法院在2009年曾判示：“《商法》第418条原本允许通过章程对既有股东的新股认购权作广泛限制，后于2001年7月24日通过法律修订，将第1款修改为‘股东有权按照其所持股份数获得新股的分配’，第2款修改为‘公司虽有前款规定，仍得依章程规定向股东以外之人分配新股，但仅限于为实现公司经营上的目的而有必要之情形，例如引进新技术、改善财务结构等’，此举是考虑到股份公司在发行新股并向非股东的第三人分配时，可能给既有股东带来持股价值下降或对公司支配权丧失等不利后果，因此规定在发行新股时原则上应向既有股东分配，而向第三人分配新股仅能依章程所定为之，并将其事由限定在引进新技术、改善财务结构等因企业经营需要而不得已的例外情形，从而强化对既有股东新股认购权的保护。”

合议庭表示：“因此，通过使股东得以按照其持股数量优先认购新股，以保护既有股东对公司的支配力并防止其所持股份的经济价值被稀释，从《商法》第418条第1款、第2款的立法趣旨来看，公司将新股分配给非既有股东的第三人之行为，是否属于为实现经营目的而有必要之情形，应当在考虑其对既有股东新股认购权影响的基础上予以严格判断。”

合议庭接着补充说：“上述法律原理，同样适用于根据准用《商法》第418条第2款但书规定的《商法》第513条第3款，向股东以外之人发行可转换公司债的情形。”

合议庭指出：“难以断言，为了实现SM的紧急资金筹措及业务扩张、战略性合作等经营目的，SM有必要排除既有股东的新股认购权等，而将本案新股及可转换公司债分配、发行给Kakao；而且，本案新股及可转换公司债将以违反《商法》第418条第2款但书及第513条第3款或SM章程，或以显失公平的方法发行，由此既有股东基于对公司的持股比例所享有的比例性利益遭受侵害，或其支配力弱化等不利结果的忧虑相当大。”

合议庭首先认为，在SM作出向Kakao发行新股等决议时，公司资金余裕充足，因此并不存在紧急筹措超过2000亿韩元资金的必要。再者，除以第三者定向增发方式发行新股及可转换公司债——这一可能给既有股东带来重大不利的方式之外，并无迹象显示SM曾慎重检讨其他方案；且在决议过程中，完全未与包括李秀满在内的既有股东进行任何协商，难以认定该决策属不得已之举。

合议庭判断称：“在就本案新股及可转换公司债的分配、发行作出决议之时，SM持有充足的现金及现金等价物等资产，且并无需要紧急偿还的债务，因此难以认为当时SM存在紧急资金筹措的必要。”

通过双方提交的卷宗及审问过程，合议庭表示：“截至2022年9月30日，SM持有约690亿韩元现金及现金等价物，以及约1208亿韩元存放于金融机构的存款，同时无金融机构借款，2022年前三季度累计营业利润约达757亿韩元。”

对于SM主张“为实现新推进的‘SM 3.0’业务战略，与Kakao的战略性合作属必不可少，且作为该业务费用至少需要6000亿韩元”一事，合议庭指出：“Kakao与Naver并列为韩国国内两大平台企业之一，以故事、媒体、音乐等为主要业务领域，旗下拥有7家经纪管理公司和4家音乐厂牌，并将股份公司Kakao Entertainment作为其子公司。”同时表示：“Naver已与SM的竞争对手HYBE及股份公司YG Entertainment建立合作关系，因此，SM决定与另一家平台企业Kakao建立战略性合作关系，在一定程度上可以认为具有其合理性。”

但合议庭指出：“然而，从上述业务战略内容来看，其推进预计将分阶段、在相当长时间内进行；从SM追加公布的‘SM 3.0’第二、三阶段战略所载内容来看，对部分业务的投资也预定在2025年或今后三年内实施。”并表示：“由此可见，在仅处于业务战略制定阶段的状态下，难以认为上述金额在当下即为必需；再结合此前所述SM在现金及现金等价物等持有方面具有充足余裕的情况，难以认为SM在就本案新股及可转换公司债的分配、发行作出决议之时，必须排除既有股东的新股认购权，将本案新股及可转换公司债发行给Kakao，以紧急筹措约2172亿韩元资金。”

此外，合议庭还认为：▲截至就本案新股及可转换公司债分配、发行作出决议之时，难以认定就资金需求及通过资金筹措可获得之利益等进行了具体且充分的审查；▲未提交费用明细及其测算依据，难以判断推进相关业务所需费用是否确实达到上述金额；▲SM并非向其股东，而是向并非股东的Kakao直接分配、发行数额可观的本案新股及可转换公司债，由此并非不会给既有股东带来持股价值下降或支配权弱化等不利，却难以找到客观资料表明SM曾对不会产生该等不利或可将不利降至最低的其他战略性合作及资金筹措方案进行具体而慎重的审查；▲在就新股等分配、发行作出决议的过程中，从未将相关事项告知包括李秀满在内的既有股东，亦未征询其意见等，据此认为：“归根结底，SM以与Kakao建立战略性合作关系，并为推进名为‘SM 3.0’的新业务战略进行紧急资金筹措为由，决定以可能对既有股东对公司之支配力产生重大影响的第三者定向增发方式分配、发行本案新股及可转换公司债，并无充分证据表明该决策在当时属于不得已之举。”

进一步而言，合议庭认为，从SM在决议向Kakao分配、发行新股及可转换公司债时围绕SM的诸多情势，以及拟向Kakao分配、发行的新股规模等来看，有相当大的可能性可以认为，此举旨在削弱李秀满对SM的支配力并强化Kakao的影响力。

合议庭指出：“本案关于新股及可转换公司债分配、发行的决议，是在围绕SM经营权归属的争端可能性迫在眉睫之际，将该可能性变为现实的行为，有相当理由可以认为，其出发点在于增加Kakao对SM的持股比例，从而削弱作为最大股东的李秀满对SM的支配力。”

合议庭表示：“李秀满作为SM的创始人及最大股东，对SM的经营权及支配权具有巨大影响力，但其持股比例仅约18.45%，因此，视国民年金公团、KB资产运用等大股东的联合与否及少数股东是否支持，SM的经营权及支配权可能发生变动。”并指出：“事实上，在2022年3月1日召开的SM定期股东大会上，由Align推荐的监事候选人在Align方面友好持股的支持下，被选任为SM监事；Align还对SM的前任及现任董事提起损害赔偿诉讼，开始对SM的经营权及业务方向产生影响。”

合议庭接着表示：“在此情势下，SM未将相关事项告知包括最大股东李秀满在内的既有股东，却作出决议，以第三者定向增发方式向Kakao发行规模可观、足以影响既有股东对SM支配力的本案新股及可转换公司债，这属于将有关SM经营权归属的争端现实化的行为。”

合议庭指出：“若本案新股发行完成，Kakao的持股比例将达到4.9%；在本案可转换公司债完成转换并发行114万股之后，其持股比例将达到9.05%，而李秀满对SM的持股比例则将由原先的18.45%被稀释至更低水平（以可转换公司债转换后为基准为16.78%）。”并分析称：“最终，Kakao将在不受包括李秀满在内的SM既有股东意志左右的情况下，晋升为SM第二大股东，今后可视与其余大股东的联合情况及是否获得少数股东支持等，对SM的经营权及支配权产生相当大的影响力。”

进一步而言，合议庭表示：“本案新股规模为123万股，已接近在不修改SM章程的情况下，以第三者定向增发方式可追加发行的新股最大规模125万1214股；Kakao还取得了在SM今后以第三者定向增发方式追加发行新股或股权挂钩证券时优先认购的权利，上述情形均表明，本案关于新股及可转换公司债分配、发行的决议，系以削弱李秀满对SM的支配力并强化Kakao对SM经营权及支配权影响力为目的而作出。”

合议庭指出：“即便李秀满作为SM的创始人及最大股东，曾利用其影响力，使SM与其关联公司等进行对SM不利条件的交易，给SM造成损失，在这一点上，依据相关法律法规追究李秀满的民事及刑事责任，另当别论；但仅凭这一情形，难以认为本案关于新股及可转换公司债的第三者定向增发得到了正当化。”并表示：“因此，本部分申请的被保全权利已获得证明。”

合议庭认为，鉴于李秀满在将其所持SM股票439万2368股中的352万3420股（14.8%）出售给HYBE之后，仍持有86万8948股（3.65%）并为SM股东，其有权行使作为单独股东权的维持请求权；若按SM决议内容发行新股及可转换公司债，李秀满作为SM股东存在遭受难以恢复之损害的忧虑，因此保全的必要性可被充分认可。

合议庭首先指出：“《商法》第424条、第516条所规定的维持请求权，是为了保护股东利益而承认的、针对违法或不公正新股及可转换公司债发行的单独股东权；凡因违法、不公正的新股及可转换公司债发行而有可能遭受不利之股东，无论其持股数量及是否享有表决权如何，均可单独申请禁止新股及可转换公司债发行的临时处分。”

合议庭接着指出：“李秀满仍持有3.65%的SM股份，系SM股东，若本案新股及可转换公司债得以发行，李秀满对SM经营权及支配权的影响力，以及其作为SM股东对SM所享有的比例性利益，将遭到弱化，存在遭受难以恢复之损害的忧虑。”

合议庭援引最高法院判决表示：“此外，在本案新股及可转换公司债发行之后，基于交易安全及利害关系人利益等考量，其无效事由将被严格解释；且在新股发行无效判决确定后，新股仅对将来失去效力。综合上述情况，在本案新股及可转换公司债发行之前阶段，禁止其发行的保全必要性亦可被充分认可。”

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本次临时处分案件，属于“为确定临时法律地位而作出的临时处分”中，通过临时处分形成与本案判决欲取得内容在实质上相同的权利关系的所谓单行性临时处分或满足性临时处分。SM可以通过就临时处分准许决定提出异议申请予以不服，但在法院实务上，异议案件归作出临时处分命令之法院专属管辖，因此舆论普遍认为结果被推翻的可能性并不高。

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