[商法修正案争议]②“现行法无法约束自家股票互换等控股股东行为”……也有人主张按个案制定规则

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“董事应当依照法令和公司章程的规定，为了股东的比例性利益和公司，忠实地履行其职务”（Lee Yongwoo 共同民主党议员提出的《商法》第382条之3修正案）。

《商法》第382条之3（董事的忠实义务）修正案的最大争点，是看待公司与股东之间利益冲突问题的视角。围绕修正案，财界与金融投资业界意见分化，也是因为企业经营（财界）与股东权益（中小股东及金融投资业界）之间，哪一方应当被赋予更大权重这一立场差异所致。

《商法》修正案的争点源自“法人利益独立论”。所谓法人利益独立论，是指法人的利益与股东的利益并不相同，因为法人格与股东应视为相互独立的主体。

现行《商法》明确规定，董事应当保护公司的利益。这被解读为代表董事或公司高管（董事会）并无必要保护股东的利益，甚至进一步被解释为，即使侵害了股东利益，董事也不承担责任。

在法人利益独立论下，将公司的利益限定为法人账户上的交易，这一点也对股东不利。因为企业股票价值的增减并不被视为公司的利益。即便因影响股价的经营判断导致股东遭受损失，也无法在法律上进行追究，原因正在于此。

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2009年关于三星 Everland 可转换公司债券（CB）低价发行的大法院判例，也是在这一脉络下作出的。大法院全员合议庭判示称：“因新股等低价发行所造成的公司损失与股东损失理应予以区分”，“公司的损失与股东所受损失在性质与归属主体上均不相同，其评价方法也不同”。

换言之，即使 Everland 低价发行新股导致原有股票价值下跌，也不能认为公司本身遭受了损失；尤其是考虑到在背信罪的判断原则中，将股东利益与公司利益分开评价，因此可以作出董事会决议不构成有罪的解释。

财界反对修正案的逻辑，正是以上述法人利益独立论为依据。全国经济人联合会相关人士指出：“一旦修正案通过，当公司利益与股东利益发生冲突时，董事会将无法作出任何判断。”

主张修改《商法》的一方则认为，公司利益与股东利益仅是主体不同，几乎不存在真正冲突。Korea Governance Forum 律师 Sim Hyesup 表示：“‘股东的比例性利益’这一表述，是指保护每一股股票的价值”，“现行《商法》只保护公司的利益，因此此举旨在为同时保护股东利益提供法律依据”。

对于如何看待控股股东（所有者家族）与中小股东之间的利益冲突，双方意见也存在分歧。如果贯彻法人利益独立论，即便控股股东放弃股价上涨机会，或损害股票价值的比例性，也不构成问题，因为这与公司的利益无关。这意味着，在人身分立、强制要约收购、并购（M&A）等各类资本交易中，即使控股股东与中小股东之间产生矛盾，也几乎没有法律争端的空间。

以此为前提，财界解释称，在企业经营中，控股股东与中小股东的视角不同。一位财界相关人士指出：“控股股东从长期视角出发，专注于提升企业价值，而中小股东则倾向于重视分红增加或股价上涨等短期利益。”他接着表示，“当控股股东持股比例较低、经营环境又较为困难时，可能会出现只优先考虑扩大分红等股东利益的情况。”

对此，Lee Yongwoo 共同民主党议员以苹果公司和 Berkshire Hathaway 的案例予以反驳。Lee 议员表示：“Warren Buffett 对要求扩大分红的股东表示，他能够以更大的幅度提升企业价值”，“像苹果或 Berkshire Hathaway 那样，应当通过与股东沟通来缩小分歧”。

主张修改《商法》的一方首先指出，控股股东侵占中小股东财富的案例正在不断增多。一家资产管理公司相关人士表示：“为防御经营权而相互交换（出售）自家股票，或在向控股公司体制转型时，为强化控股股东的支配力而利用所谓‘自家股魔法’等，都是市场上普遍存在的行为”，并称“由于现行《商法》并不将此类行为认定为法律上的不公，因此几乎不可能对控股股东的私利侵占行为进行制衡”。

主张修改《商法》的一方强调，应当借此机会将股东保护确立为基本原则。因为在与经济相关的法律争端中，《商法》具有类似宪法的地位。其立场是，只有按照保护股东利益的方向修改《商法》，才能真正确立投资者保护原则。

反对《商法》修正案的一方则主张，可以通过资本市场相关法律中的特例来应对股东保护问题。目前政府提出的投资者保护方案（对实物分立的监管、3%规则、自家股回购监管方案的审议），大多是在这一思路下出台的。

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在围绕实物分立的争议不断升温之际，政府并未直接引入股东保护义务，而是通过赋予股东股票回购请求权的特例来应对。自家股问题亦然。对于以防御经营权为目的而进行的自家股互换（出售），政府试图通过规定其遵守新股发行规则来解决。

主张修改《商法》的一方认为，只在实物分立、自家股回购等争议爆发时才制定特例，实际上是否定了将股东保护原则化的方向。他们指出，对每一单独事案都以“量身定制规则”加以应对，是以恩惠性视角为前提的做法。

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Kyungpook National University 法学院教授 Lee Sanghun 表示：“尤其是随着并购（M&A）等金融技术的发展，越来越容易绕开条文规定的字面含义”，“一旦每当出现诸如实物分立等此前难以预见的行为，就再新设条款加以应对，很可能沦为事后开药的权宜之计。”

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